SAP Las Palmas 371/2016, 9 de Noviembre de 2016

Ponente:MARIA ELENA CORRAL LOSADA
Número de Recurso:520/2015
Procedimiento:RECURSO DE APELACIÓN
Número de Resolución:371/2016
Fecha de Resolución: 9 de Noviembre de 2016
Emisor:Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª
 
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? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000520/2015

NIG: 3501642120140001606

Resolución:Sentencia 000371/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000068/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Angelina Jesus Quevedo Gonzalvez

Apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. Maria Sandra Perez Almeida

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: D. Juan José Cobo Plana

MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)

D. Jesús Ángel Suárez Ramos

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 9 de noviembre de 2016;

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario nº 68/2014) seguido a instancia de Dña. Angelina, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. JESÚS QUEVEDO GONZÁLVEZ y asistida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA SIMÓN SOLANO, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. SANDRA PÉREZ ALMEIDA, y defendida por el Letrado D. JULIO PÉREZ PADRÓN, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Angelina contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas de la estipulación primera "opción multidivisa" del contrato firmado entre las partes y, por lo tanto, la nulidad de las operaciones efectuadas en francos suizos y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a la restitución del préstamo hipotecario sin tener en cuenta las cláusulas declaradas nulas, recalculando por lo tanto el capital que se adeuda a fecha de la interposición de la demanda, una vez descontadas las amortizaciones e intereses pagados, tal y como sería un préstamo hipotecario en euros. Fijándose la cantidad pendiente de amortizar a SEPTIEMBRE de 2013, fecha última de la que la actora tiene datos y que se fija provisionalmente, en 162.111,09€; declarando igualmente que la moneda en la que se practicaran las sucesivas liquidaciones será el EURO, y que el tipo de cambio fijo para el cálculo de cuantas operaciones se deban hacer en la resolución de pleito, es de 1.6620 CHF/€. Debo declrar y declaro igualmente que el efecto de la nulidad de las cláusulas de la estipulación primera "opción multidivisa" del contrato firmado entre las partes conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros. Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento, y todo ello imponiendo a la parte demandada las costas de esta primera instancia

.

SEGUNDO

La referida sentencia, de fecha 30 de junio de 2015, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A.. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se alza la parte demandada contra la sentencia que estimó una demanda de nulidad parcial de una hipoteca multidivisa. Se alega en el recurso, en resumen, que la demandante no sufrió error alguno en la prestación del consentimiento, que a entender de la recurrente el préstamo no tiene la más mínima complejidad y que los términos de la operación son claros y de ellos se deduce con nitidez su funcionamiento, las obligaciones de las partes y el riesgo a ella inherentes, que el franco suizo se apreció respecto al euro por lo que se produjo un incremento del contravalor en euros tanto del principal vivo como de las cuotas préstamo, que lo que ha padecido no es un error sino una expectativa defraudada, conociendo la demandante las diferencias entre un préstamo en euros y otro multidivisa, que la facultad de convertir el préstamo a euros la tiene y la tenía desde su firma reconocida en la estipulación primera 1,2 del préstamo y no ejercitó esta facultada cuando nada se lo impedía, y que de haberse producido error existiría a su entender una clara confirmación contractual que extinguiría la acción de anulabilidad por error en el consentimiento ex artículo 1309 del CC .

A entender de la recurrente el Juzgado a quo ha cometido una indebida aplicación del artículo 1266 CC con una clara infracción de la doctrina jurisprudencial en la materia., ha inaplicado el artículo 217,2 de la LEC (no ha estudiado, a su entender, las pruebas practicadas ni individualmente ni en su conjunto), ha infringido el artículo 218,2 de la LEC incurriendo en falta demotivación "en la sentencia no se hace alusión concreta a ninguna prueba de las practicadas en el acto de la vista" obedeciendo la motivación a fundamentaciones genéricas sin descender el caso concreto y sin hacer referencia alguna a ningún otro medio probatorio sino sólo citándose muy brevemente en relación a la pericial practicada y a pesar de ésto se llega directamente a la conclusión de que el Banco debía haber informado sobre los riesgos de la operación.

Entiende que ha de estarse a la doctrina de la sentencia de 21 de noviembre de 2012 en cuanto a que defecto de información y error en el consentimiento no son conceptos equiparables sin matices, no siendo a entender de la recurrente aplicable la doctrina de la STS de 20 de enero de 2014 relativa a las consecuencias del incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación que imponía la normativa MIFID (inaplicable para la recurrente a este caso concreto) en la que se concluía que el incumplimiento del deber de la entidad crediticia de proporcionar al cliente la información necesaria para que éste pueda "conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si éstos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada a su situación financiera" ya que "si la entidad no prueba que ha cumplido con dicha obligación puede presumirse que el cliente sufrió un error a la hora de valorar los riesgos del productos" y presumirse en consecuencia, la ausencia de consentimiento válido. Pero a entender de la recurrente no siendo de aplicación la normativa reguladora de productos financieros de riesgo ni del mercado de valores (el préstamo ni es un producto especulativo ni es una inversión), no es exigible que la entidad de crédito informara precontractualmente al cliente de las características esenciales de los productos propuestos para que este evaluara si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera, y que "el hecho de que las cuotas de amortización e intereses varíen no desvirtúa la verdadera naturaleza del contrato: la de ser un préstamo cuya única "peculiaridad" es la posibilidad de reembolso en distintas divisas". Señala que además sólo era de aplicación la ley 26/1988 de 29 de julio que establecía como únicas obligaciones en su artículo 48, 2 apartados a y b, que los contratos se formalicen por escrito y que se dicten las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación e imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la entidad de crédito.

Considera la recurrente que es ilógico y contradictorio que la sentencia concluya la existencia del error porque la información es insuficiente para que el cliente asuma conscientemente los riesgos del cambio, entendiendo que si hubiese habido algún medio probatorio por el que el Banco acreditase haber proporcionado información sobre el riesgo de tipo de cambio, el error hubiese sido inexcusable, cuando en el propio contrato se establecen diversas advertencias sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio "incluida...

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