SAP Baleares 4/2017, 11 de Enero de 2017

PonenteCATALINA MARIA MORAGUES VIDAL
ECLIES:APIB:2017:12
Número de Recurso479/2016
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución4/2017
Fecha de Resolución11 de Enero de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00004/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

N.I.G. 07040 42 1 2015 0019401

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000479 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000644 /2015

Recurrente: LLUBITRANS BALEARES SL

Procurador: SANTIAGO CARRION FERRER

Abogado: MARIA LUISA GRACIA VIDAL

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA

Procurador: MARIA CARMEN GAYA FONT

Abogado: JOSE LUIS TERRÁN GUIJARRO

S E N T E N C I A Nº 4

ILMO/AS. SRE/AS.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADA/OS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a once de enero dos mil diecisiete

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, bajo el número 644/2015, Rollo de Sala número 479/2016, entre partes, de una y como actora-apelante, la entidad LLUBITRANS BALEARES SL representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Santiago Carrión Ferrer y asistida de la letrada doña M.ª Luisa Gracia Vidal, y, de otra, como demandada, tambien apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la procuradora doña Carmen Gaya Font y asistida del letrado don José Luis Terrán Guijarro. ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por el procurador de los tribunales don Santiago Carrión Ferrer, en nombre y representación de la entidad LLUBITRANS BALEARES SL contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, y en consecuencia, ABSUELVO a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO

Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora y de la demandada, ésta por vía de impugnación sucesiva, se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos y seguidos por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2016.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que

siguen.

PRIMERO

La entidad actora reclama, frente al BBVA SA, en su demanda, y así consta en el SUPLICO de la misma que se declare la nulidad contractual por vicio del consentimiento, subsidiariamente la anulabilidad, así como alternativamente a ambas, y para todos los supuestos, la reclamación de cantidad en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, de los siguientes contratos:

i) Confirmación de permuta financiera de tipos de interés con opción Knock out sobre acciones (documento n.º 5 de los acompañados junto al escrito de demanda), con nocional de 1.500.000 euros y suscrito por ambas partes litigantes el 4 de diciembre de 2007 y vigencia hasta el 4 de diciembre de 2010;

ii) Confirmación de opción sobre acción-Put europea sobre acciones del Banco de Santander con barrera KO (documento n.º 7 de los acompañados con la demanda), con nocional de 1.500.000 euros, suscrito el 2 de diciembre de 2010 y vigencia al 4 de diciembre de 2012; y

iii) Modificación de opción sobre acción (Novación), suscrito el 3 de diciembre de 2012 y vigencia desde día 4 y fecha de vencimiento el 4 de diciembre de 2014, tambien con un nocional de 1.500.000 euros (documento n.º 9 de la demanda).

Y, consecuencia de la anterior declaración, deberá procederse a la reintegración de las cantidades que cada parte haya abonado a la otra derivadas de los contratos antedichos, con más sus intereses legales, condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas procesales causadas.

Opuesta la entidad bancaria demandada, en fecha 13 de junio de 2016 se dictó sentencia en la primera instancia por la que la juez "a quo" acordó la desestimación de la demanda, sin expresa imposición de costas, por entender que: a) en cuanto al primer contrato, suscrito el 4 de diciembre de 2007, la acción había caducado al momento de interponerse la demanda pues ya habían transcurrido más de 4 años desde que la actora conoció la naturaleza y las características del riesgo del producto ofertado por el banco; b) en cuanto al segundo contrato, suscrito en el año 2010 y su modificación del año 2012, no puede afirmarse la existencia del error vicio en el consentimiento en cuanto que la entidad actora en el momento de la firma del segundo contrato conocía ya perfectamente la naturaleza, características, operativa y riesgo de estos contratos, conociendo la posibilidad de perder 900.000 euros; c) en cuanto a la resolución de los contratos, acción ejercitada alternativamente, no puede ser atendida al no hallarse vigentes los contratos suscritos; d) en cuanto a las costas no se imponen a la actora pese a la desestimación de la demanda al apreciarse la existencia de dudas de derecho.

La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por vía principal por la parte actora y, por vía de impugnación sucesiva por la parte demandada, conforme a las alegaciones que seguidamente pasamos a exponer:

Recurso de la entidad actora LLUBITRANS BALEARES SA. Solicita dicha parte la revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, estimar la demanda interpuesta, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer: i) la acción no había caducado al momento de interponerse la demanda pues nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, al ser las reestructuraciones realizadas en diciembre de 2010 y y diciembre de 2012, parte de un único contrato que se cancela anticipadamente en el año 2014; ii) el primer contrato se hallaba viciado por error en el consentimiento y de él traen causa los otros dos que eran prórrogas del mismo para dar una solución y evitar la pérdida del cliente, y así lo declaró el director de la sucursal, el Sr. Gabriel ; iii) el contrato fue inidóneo para la finalidad pretendida tal como se ofertó por el BBVA, finalidad que según se expuso era mitigar las subidas de los tipos de interés y ahorrar así los costes financieros del préstamo hipotecario concertado por la actora para la adquisición de una nave, oferta que como se conoció después no tenía ningún sentido pues la hipoteca ya tenía una cláusula limitativa del tipo de interés, siendo que éste, además, ya era fijo el primer año, por lo que el producto ofertado como se conoció después no beneficiaba al cliente sino al banco; iv) la firma del segundo contrato junto a la renuncia de acciones y la contratación de un nuevo producto, una hipoteca de máximos con garantías personales, no es una confirmación del primer contrato pues existe un error genético de toda la relación contractual al estar el swap viciado ab initio; v) la entidad demandada no ha acreditado que ofreciera al cliente la información necesaria para comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no realizándose simulaciones de su funcionamiento, siendo que el perfil de empresario de la actora no acredita el conocimiento en productos financieros ( STS de 16 de febrero de 2016); vi) incumplimiento por el Banco de su obligación de asesoramiento, sin que los avisos genéricos de riesgo anexos al contrato cumplan tal cometido;

vii) subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estimaran los anteriores motivos del recurso, se reitera la petición de daños y perjuicios por haber incumplido la demandada su obligación de asesoramiento a lo largo de toda la vigencia del contrato ( STS de 30 de diciembre de 2014, SAP de Baleares de 23 de octubre de 2014).

Recurso de la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA. Solicita dicha parte la parcial revocación de la sentencia apelada en el extremo relativo a las costas, cuya imposición a la parte actora, afirma, deviene obligada.

Ambas partes litigantes se oponen, respectivamente, a los recursos interpuestos de contrario.

SEGUNDO

Sobre la naturaleza de la relación contractual existente entre las partes a partir de la suscripción del contrato de 4 de diciembre de 2007.

Tal como se afirma en la sentencia apelada el contrato denominado "confirmación de permuta financiera de tipos de interés con opción Knock out sobre acciones", de fecha 4 de diciembre de 2007, engloba una doble operación financiera, por una parte, un swap o permuta financiera de tipos de interés, y, por otra, una opción de venta (put) tipo Knouck out sobre subyacente de renta variable (acciones del Banco de Santander) que otorga al comprador, en el caso al BBVA el derecho, que no la obligación, de vender el activo subyacente a un precio determinado en la fecha pactada de ejercicio de la opción, viniendo obligado el vendedor de la opción (en este caso si es una obligación y no un derecho), la entidad actora, a la adquisición de las acciones en la fecha indicada y por el precio determinado, a cambio del cobro de una prima. El segundo y tercer contrato suscrito engloban únicamente esta segunda operación financiera que es calificada de "compleja" en la sentencia apelada, al igual que la permuta de tipos de interés del primero de los contratos suscritos, calificación que es compartida por este Tribunal, y que la jueza "a quo" afirma es conforme a lo establecido en el artículo 79 bis, apartado 8º y artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28...

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