SAP Madrid 538/2016, 30 de Diciembre de 2016
| Ponente | RAMON FERNANDO RODRIGUEZ JACKSON |
| ECLI | ES:APM:2016:17548 |
| Número de Recurso | 374/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 538/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41, Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0105155
Recurso de Apelación 374/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1005/2014
APELANTE:: D./Dña. Amanda
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA ARANDA VIDES
APELADO:: BANCO SANTANDER SA y SANTANDER EMISORA 150 SAU
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET
En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1005/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid a instancia de Dña. Amanda apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA TERESA ARANDA VIDES contra BANCO SANTANDER SA y SANTANDER EMISORA 150 SAU apelado - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/11/2015 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/11/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la DEMANDA formulada por DOÑA Amanda representado por la procuradora de los tribunales doña María Teresa Aranda Vides contra BANCO DE SANTANDER SA y SANTANDER EMISORA 150 SAU representados por el Procurador de los tribunales don Eduardo Codes Pérez-Andujar, imponiendo a la actora las costas procesales causadas.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los de la sentencia de primer grado, y
Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, - cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución -, se ha alzado la representación procesal de la parte actora, DOÑA Amanda, que articula su recurso en las siguientes alegaciones:
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- Objeto del procedimiento.
-
- Error en la valoración de la prueba y vulneración de las normas sobre carga de la prueba (217.3 LEC), y de la obligación de resolver sobre el conjunto de acervo probatorio (218 LEC).
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- Jurisprudencia reciente en la materia.
La primera de las alegaciones, que constituye la esencia del recurso, contiene la afirmación de la parte recurrente que no se ha acreditado en absoluto el haber facilitado una información adecuada y transparente a la recurrente respecto del producto en cuestión (Valores Santander) que debe calificarse como de riesgo y especulativo, lo que nos lleva a un primer análisis del producto financiero comercializado. No compartimos sobre este punto el criterio del Juzgado de instancia. A juicio de este tribunal nos encontramos ante un producto financiero complejo, atípico y desconocido en nuestro sistema financiero al tiempo de su comercialización entre los clientes minoristas del Banco de Santander. La propia "NOTA DE VALORES RELATIVA A LA OFERTA PÚBLICA DE SUSCRIPCIÓN DE VALORES SANTANDER DE SANTANDER EMISORA 150, S.A.U." inscrita en los Registros Oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 19 de septiembre de 2007, reconoce que constituyen un instrumento financiero singular y que el Emisor no tiene constancia de la existencia de valores comparables en el mercado español que puedan servir de referencia para valorar los Valores (Sic). Esta singularidad deviene de que la Emisión de los Valores se realizó en el marco de la oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro Holding N.V formulada por Banco Santander, The Royal Bank of Scotland Group plc y Fortis N.V. / Fortis S.A/N.V, y que los Valores tendrían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA en cuestión:
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En el primer supuesto, serían un simple valor de renta fija con vencimiento a un año. Devengarían una remuneración a un tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los Valores y serán amortizados en efectivo, con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada y no pagada, el 4 de octubre de 2008. La remuneración se pagaría trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de 2008. Los Valores tendrían las mismas características si, aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones Necesariamente Convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008.
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En el segundo supuesto, esto es, que antes del 27 de julio de 2008 el Consorcio adquiriera ABN Amro mediante la OPA -supuesto que es el que se produjo en la realidad- los valores dejaban de ser un producto de renta fija y devenían canjeables por Obligaciones Necesariamente Convertibles. Éstas, a su vez, eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada Valor será canjeado por una Obligación Necesariamente Convertible por su valor nominal; mientras las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o, por su delegación, la Comisión Ejecutiva de Banco Santander ejecute el acuerdo de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles. El canje de los Valores por las Obligaciones Necesariamente Convertibles (y
automática conversión de éstas por acciones) podría ser:) Voluntario, a decisión de los titulares de los Valores: El 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; y Obligatorio, el 4 de octubre de 2012, fecha en la que todos los Valores que se encuentren en circulación en ese momento serán obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las Obligaciones Necesariamente Convertibles y conversión de éstas. El tipo de interés al que se devengará la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008 será del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los Valores. A partir del 4 de octubre de 2008, el tipo de interés nominal anual al que se devengará la remuneración, en caso de ser declarada, será del Euribor + 2,75%. La remuneración que, en su caso, se acuerde, será pagadera trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de cada año.
Por consiguiente, no nos encontramos ante un producto financiero de sencillo funcionamiento equivalente a una simple compra de acciones y comprensible para un inversor medio, sino ante un producto complejo y atípico puesto que a partir de la adquisición de ABN Amor se convierte en un producto de renta variable que no garantiza al inversor la recuperación del capital invertido, siendo su riesgo principal, además de la insolvencia del emisor y del banco garante, la posibilidad de descensos en la cotización de las acciones al tiempo de su conversión. No son simples bonos convertibles ya que no participan de sus principales características, ya que en estos suele quedar a decisión del inversor el convertir los bonos en acciones y en caso contrario el emisor deviene obligado a devolver el capital más intereses. En los valores que nos ocupan la conversión del bono a acciones es forzosa y son, por tanto, productos de renta variable, no de renta fija; pero además, en el producto que examinamos existe otra característica de riesgo adicional para el inversor pues al estar el precio del canje de la acción ya estaba prefijado, asumía el riesgo de invertir en acciones del Banco Santander sin las ventajas de cualquier inversor en un mercado secundario: el de poder vender en cualquier momento a su precio de cotización. El precio de canje final fue de 13,15 euros la acción mientras que el valor de cotización de la acción el día 20 de julio de 2012 fue de 4,19 euros.
Entendemos que resulta...
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