SAP Álava 370/2016, 23 de Noviembre de 2016
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APVI:2016:662 |
| Número de Recurso | 463/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 370/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. PV / IZO EAE : 01.02.2-16/000834
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN : 01059.42.1-2016/0000834
A.p.ordinario L2 / 463/2016 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de 68/2016 (e) ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: Dª Custodia
Procurador / Prokuradorea: Dª SORAYA MARTÍNEZ DE LIZARDUY PORTILLO
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ Mª ERAUSQUIN VÁZQUEZ
Recurrido / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado / Abokatua: Dª MIREN ITZIAR SANTAMARÍA IRÍZAR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 370/16
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 463/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 68/16, ha sido promovido por Dª Custodia, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SORAYA MARTÍNEZ DE LIZARDUY PORTILLO, asistida del letrado D. JOSÉ Mª ERAUSQUIN VÁZQUEZ, frente a la sentencia dictada el 2 de junio de 2016. Es parte apelada KUTXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, asistido de la letrada Dª MIREN ITZIAR SANTAMARÍA IRÍZAR. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui. ANTECEDENTES DE HECHO
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- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 2 de junio de 2016 sentencia en juicio ordinario 68/16 cuyo fallo dispone:
" Desestimo la demanda formulada por Custodia contra Kutxabank.
Con imposición de costas a la parte actora "
-
- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Custodia, alegando:
2.1.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba respecto a la condición de consumidora de la recurrente.
2.2.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba respecto a la incidencia de su profesión de abogada en su condición de consumidora.
2.3.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba respecto a la fianza solidaria cuya nulidad se insta.
2.4.- Incorrecta valoración de la prueba en lo que atañe al error que padeció.
2.5.- Incorrecta valoración de la prueba en lo que respecto a si hubo negociación de la prueba.
2.6.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la transparencia y a la consideración de la cláusula como abusiva.
2.7.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba respecto a la buena fe y el momento de la contratación.
2.8.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba en relación con el valor de la finca hipotecada.
2.9.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba respecto a los fundamentos que acogen la pretensión del demandante.
3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 7 de julio, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de KUTXABANK S.A. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 20 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia, que por razón del servicio luego es sustituido por D. Edmundo Rodríguez Achútegui .
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- Inadmitida al apelante en auto de 21 de septiembre prueba documental, y desestimado recurso frente al mismo por otro auto de 20 de octubre, e n providencia de 27 de octubre se acordó citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 3 de noviembre.
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- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los hechos probados
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- Se considera probado, conforme a lo dispuesto en el art. 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), pues se ha admitido por ambas partes litigantes, que Dª Custodia es abogada desde el 22 de julio de 1997 y los hechos siguientes.
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- El 7 de junio de 2006 Dª Custodia intervino en un préstamo con garantía hipotecaria sobre una finca en Vitoria-Gasteiz, concedido por la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava ¿ Araba eta Gasteizko Aurrezki Kutxa, hoy Kutxabank S.A. Dicho préstamo se concedía a la sociedad Soturpress S.L por importe de 800.000 €, por la que intervenía su administrador social D. Ezequias (doc. nº 2 de la demanda, folios 23 y siguientes de los autos).
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- El préstamo, a devolver en quince años, tenía por finalidad financiar la adquisición de otra parcela destinada a edificación aislada no residencial en el polígono industrial DIRECCION000 en Vitoria-Gasteiz. 10.- Según los datos de Caja de Ahorros de Vitoria y Álava ¿ Araba eta Gasteizko Aurrezki Kutxa, la sociedad Soturpress S.L. está compuesta por dos socios al 50 %, D. Ezequias y D. Julián (doc. nº 4 de la contestación a la demanda, folio 156 de los autos).
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- Además de la garantía hipotecaria, para la devolución de tal préstamo se pactó garantía personal en la cláusula decimotercera, constituyéndose como avalistas Dª Custodia, que no era socia de Soturpress S.L., el citado administrador social y su esposa Dª Lorena, y D. Julián, que no aparece en tal escritura como cónyuge de Dª Custodia .
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- Los avalistas se obligaron " indistinta y solidariamente con el PRESTATARIO al cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el presente contrato, con sujeción a los arts. 1144, 1822 y 1831 del Código Civil, haciendo renuncia expresa a los beneficios de oren, excusión y división¿ " (cláusula decimotercera, reverso folio 35 de los autos, doc. nº 2 de la demanda).
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- Las mismas partes convinieron el 28 de marzo de 2007 un nuevo préstamo con garantía hipotecaria sobre una finca propiedad de Soturpress S.L. en Vitoria- Gasteiz, en este caso por importe de 300.000 €, a reintegrar en quince años, con la finalidad de financiar la obra civil y construcción de oficinas de un centro de autolavado de vehículos en el Polígono Industrial DIRECCION000 de Vitoria-Gasteiz (doc. nº 3 de la demanda, folios 47 y ss de los autos).
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- También en este caso se dispuso además de la garantía hipotecaria, aval personal de D. Ezequias
, administrador social de Soturpress S.L., y su esposa Dª Lorena, y de los cónyuges Dª Custodia y D. Julián .
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- En la cláusula decimotercera del contrato de 28 de marzo de 2007 se dispone que el aval es indistinto y solidario con el prestatario, obligándose al cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato con sujeción a los arts. 1144, 1822 y 1831 del Código Civil, " haciendo renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división¿ " (folio 58 y reverso de los autos, doc. nº 3 de la demanda).
De la cosa juzgada
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- En esta instancia, y como último motivo de su oposición, Kutxabank ha esgrimido cosa juzgada respecto de la demanda que previamente se interpuso en San Sebastián por Dª Custodia y D. Julián, solicitando se declarara abusiva alguna cláusula de uno de los contratos aquí discutidos. Sin embargo, la sentencia que se alega produce efecto de cosa juzgada en este litigio no se aporta.
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- Ya se dijo en el auto de 20 de octubre de 2016, al resolver la reposición frente a la denegación de prueba a la apelante, que la parte demandante es distinta y que la acción ejercitada diferente. En cualquier caso, la objeción no puede prosperar, por tratarse de cuestión planteada por vez primera en segunda instancia.
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- En efecto, el art. 456.1 LEC establece el ámbito del recurso de apelación " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ", sin que en este caso la excepción de cosa juzgada, que el art. 405.3 LEC obliga a oponer al contestar la demanda, se hubiera esgrimido al verificarlo.
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- La cuestión tiene relevancia constitucional. Sobre el recurso de apelación dice la STC 3/1996, de 15 enero (RTC 1996\\ 3), que " en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera ". No es posible, porque se privaría a las partes del doble grado de conocimiento judicial, manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, al introducir cuestión nueva en segunda instancia.
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- Así lo entiende también la jurisprudencia, que explica que los términos del debate se fijan en la demanda, reconvención y contestaciones, sin perjuicio de la introducción de hechos nuevos ( STS 19 abril 2000, rec. 1626/1995, 10 junio 2000, rec. 167/1996, entre muchas otras), respondiendo al principio " pendente apellatione nihil innovetur " al que aluden las STS 21 marzo 2012, rec. 536/2009 o 12 febrero 2014, rec. 1568/2011 . No cabe, por ello, introducir hechos nuevos en segunda instancia ( STS 30 enero 2007, rec. 1416/2000 ). De este modo no se vulneran los principios de contradicción y defensa, pues no se habría dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre las nuevas cuestiones ( STS 19 de febrero de 2004, rec....
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