SAP Álava 351/2016, 9 de Noviembre de 2016

PonenteEDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
ECLIES:APVI:2016:681
Número de Recurso511/2016
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución351/2016
Fecha de Resolución 9 de Noviembre de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Álava, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Sección / Atala: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.2-15/013483

N.I.G. CGPJ / IZO BKLM: 01.059.42.1-2015/0013483

A.p.ord L2 / 511/2016 ¿ A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 Vitoria / Gasteizko Merkataritzako 1zk.ko Epaitegia

Autos 537/2015 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado / Abokatua: Dª ITZIAR SANTAMARÍA IRIZAR

Recurrido / Errekurritua: Dª Camila

Procurador / Prokuradorea: D. LUIS PÉREZ-ÁVILA PINEDO

Abogado / Abokatua: D. ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día nueve de noviembre de dos mil dieciséis

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 351/16

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 511/2016, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 537/2015, ha sido promovido por KUTXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, asistido de la letrada Dª ITZIAR SANTAMARÍA IRIZAR, frente a la sentencia dictada el 1 de junio de 2016 . Es parte apelada Dª Camila, representada por el Procurador de los Tribunales D. LUIS PÉREZ-ÁVILA PINEDO, asistido del letrado D. ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz dictó en procedimiento ordinario nº 537/2015 sentencia el 1 de junio de 2016 cuyo fallo dispone:

"ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Camila representada por el Procurador Luis Pérez-Ávila Pinedo, frente a KUTXABANK S.A. representada por la Procuradora Concepción Mendoza Abajo,

DECLARO:

La nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, documentado en escritura pública de 24.11.2010 autorizada por el Notario Alfredo Pérez Ávila bajo el número 3115 de su protocolo:

1.- En cuanto al tipo de referencia el apartado 3.d.1:

"Para cada uno de los periodos semestrales siguientes, el tipo medio de interés será el que resulte de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades de crédito definido por la circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94 que se publica en el BOE de 03.08.94.

2.- En relación al tipo de referencia sustitutivo, el apartado 3.f: "El tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el tipo de referencia y se tomara a sus mismos efectos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros definido por la circular 5/94 del Banco de España de 22-7-94 BOE del 3-8-94, y que se publica en el BOE del 03.08.94, más un margen de un (1,00) punto.

3.- Apartado 6.a, de la cláusula sexta del siguiente tenor literal: "Sin perjuicio del derecho de resolución del contrato por parte de la Caja, si el prestatario incurriera en retraso, cualquiera que fuese su causa, en el cumplimiento de las obligaciones de pago con arreglo a lo establecido en el presente contrato, sea en concepto de pago del principal, intereses, comisiones o gastos, así como en el caso de que vencido el préstamo por cualquiera de las causas previstas contractualmente, el prestatario no reintegrase al total del importe reclamado, está obligado a satisfacer un interés de demora del 17,500 por ciento anual, sin necesidad de previa interpelación, siendo el TAE resultante total el 18,974 por ciento.

Dicho interés se devengará por días comerciales efectivamente transcurridos, y se calculará sobre las cantidades cuyo pago se haya retraso. Se liquidará de igual forma a la detallada para el cálculo de los intereses ordinarios.

A los efectos de lo dispuesto en el art. 317 del Código de Comercio, la entidad prestamista capitalizará los intereses devengados y no satisfecho que, como aumento de capital devengarán nuevos réditos".

Y CONDENO a la demandada:

-A estar y pasar por las declaraciones anteriores, absteniéndose de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo el contrato su vigencia con las restantes.

-A devolver a la demandante las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades o índice IRPH Cajas si se hubiera aplicado, a partir del

24.11.2011, así como, si se hubieran cobrado, las cantidades correspondientes a intereses moratorios.

-A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC hasta su pago.

Se condena en costas a la demandada".

El 8 de junio de 2016 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva establece:

" 1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 1/6/2016 en el sentido que se indica:

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: "frente a KUTXABANK S.A. representada por el procurador Jesús Mª de las Heras ".

SEGUNDO

Frente a tal resolución el Procurador de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., recurso de apelación, alegando:

1.- Infracción legal por entender que la prestataria ostenta la cualidad de consumidor, cuando el préstamo está destinado el importe del préstamo al bar de su propiedad.

2.- Infracción legal por considerar negociado el tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario y proceder la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

3.- Infracción legal afirmando la imposibilidad de realizar un control de abusividad del contenido del tipo de interés remuneratorio, como objeto principal del contrato de préstamo.

4.- Incorrecta apreciación del control de transparencia realizado.

5- Incorrecta apreciación del carácter abusivo de la cláusula discutida.

TERCERO

El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 18 de julio, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Camila escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO

Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala el día 18 de octubre se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .

QUINTO

En providencia de 20 de octubre se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 8 de noviembre.

SEXTO

En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Sobre los términos del litigio y recurso

El Juzgado de lo Mercantil ha resuelto en la sentencia recurrida anular el tipo de interés referenciado al índice llamado IRPH, previsto en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 24 de noviembre de 2010. En dicho préstamo, por importe de 205.000 €, se acuerda que el primer año opere un interés fijo del 4 % y a partir de entonces, por el resto del plazo para el abono hasta veinte años, interés variable semestral referenciado al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito, más 1 punto.

La sentencia apelada entiende que Dª Camila ostenta la condición de consumidora, por ser limpiadora que trabaja por cuenta ajena, aunque disponga de una lonja que suele arrendar como establecimiento de hostelería. Partiendo de dicha consideración, mantiene el pronunciamiento impugnado que la incorporación de dicho índice al préstamo se efectúa sin atender las exigencias de información y transparencia que derivan de la normativa bancaria, por lo que concluye que debe declararse nulo, apartándolo del contrato. Además entiende que Kutxabank S.A. debe reintegrar a la prestataria las cantidades recibidas por ese concepto. También declara nula la cláusula que dispone interés de demora.

Kutxabank cuestiona tal fallo, alegando infracción legal por entender que un préstamo destinado a reformar un bar impide que pueda apreciarse la condición de consumidor de la apelada. Denuncia también indebida valoración de la prueba por considerar no negociado el tipo de interés del préstamo hipotecario, entiende imposible realizar un control de abusividad del contenido del tipo de interés remuneratorio, como objeto principal del contrato de préstamo, afirma la incorrecta apreciación del control de transparencia realizado, y defiende el carácter no abusivo de la cláusula discutida, solicitando la estimación de su recurso, y con revocación de la sentencia, la desestimación de la demanda.

Frente a tal recurso, la parte apelada defiende que se mantenga la sentencia en los términos en que se adoptó, desestimando el recurso de apelación con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO

Sobre los hechos probados

La sentencia de instancia, atendiendo a la exigencia del art. 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), declara expresamente probados los siguientes hechos: 1.- El 24...

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