SAP Guipúzcoa 10/2017, 16 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ES:APSS:2017:8 |
| Número de Recurso | 1175/2016 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN ABREVIADO |
| Número de Resolución | 10/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-11/003577
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2011/0003577
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1175/2016- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 326/2015
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: EL FISCAL -Apelante/Apelatzailea: Andrés
Abogado/a / Abokatua: MANUEL MENARGUEZ ABELLA
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA
SENTENCIA Nº 10/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciseis de enero de dos mil diecisiete.
La Ilma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 326/15 del Juzgado de lo Penal nº3 de esta Capital, seguido por un delito de corrupción de menores en el que figuran como apelante el Ministerio Fiscal habiendo sido parte apelada Andrés representado por el Procurador Sr Alvarez de Uria y defendido por el Letrado Sr Menarguez.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
RIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia en fecha 23-09-2016 en cuyo fallo se establecía: "Que debo condenar y condeno a Andrés como autor de un delito de corrupción de menores en su modalidad de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de la mitad de las costas causadas en esta instancia.
Que debo absolver y absuelvo a Andrés del delito de corrupción de menores en su modalidad de hacer participar a un menor en comportamientos de naturaleza sexual, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en esta instancia."
Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la representación procesal de la parte apelada. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 15 de Diciembre de 2016, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1175/16 señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 12-01-2017, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Magistrada Doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia que literalmente establecen:
" Entre el 2 de diciembre de 2010 y el 31 de enero de 2011, Andrés se conectó a Internet desde el ordenador situado en un piso de la CALLE000, nº NUM002 - NUM003, de San Sebastián, perteneciente a su abuela ya fallecida, a través de una línea telefónica suscrita con la compañía Euskaltel, también a nombre de su difunta abuela.
En estas conexiones, el Sr. Andrés usaba una cuenta de correo electrónico con dirección " DIRECCION000 ", que él mismo había creado. Esta cuenta figuraba a nombre de Daniela, nacida en 1996, identidad supuesta que Andrés utilizaba para hacerse pasar por una chica menor de edad, y así engañar a los varones menores de edad a los que pretendía acercarse. En dichas conexiones y sirviéndose de la cuenta reseñada, accedía al sistema de mensajería instantánea MSN Messenger. A través de este mecanismo, entró en contacto con Nicanor, menor de edad a la fecha de los hechos, en cuanto nacido en 1996. Esta circunstancia era conocida por Andrés .
Haciéndose pasar por la supuesta Daniela, el Sr. Andrés mantuvo conversaciones escritas con Nicanor, de contenido sexual, logrando convencer a éste, mediante tal engaño, para que le enviara un vídeo realizado por el propio menor, en el que éste mostraba sus genitales y se masturbaba frente a la cámara.
El 21 de diciembre de 2015 Nicanor -que a la sazón ya había alcanzado la mayoría de edad- y Andrés
, asistidos por sus respectivos Letrados, suscribieron un acuerdo en el que el segundo de ellos reconoce los anteriores hechos, muestra su arrepentimiento por los mismos, pide perdón al primero y fijan ambos la cantidad en que cuantifican los daños y perjuicios sufridos por el Sr. Nicanor, que son abonados en el acto por el Sr. Andrés, renunciando el perjudicado a cualquier reclamación o ejercicio de acción relativa a aquellos hechos."
Debate jurídico.- 1. - Con fecha 23 de Septiembre del 2016, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando al ahora recurrente como autor de un delito de utilización de menores en la elaboración de material pornográficio, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.
Paralelamente, se decretaba la absolución del acusado como autor de un delito de corrupción de menores, en su modalidad de hacer participar a un menor en comportamientos de naturaleza sexual.
-
- Este pronunciamiento de carácter absolutorio ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por parte del Ministerio Fiscal, invocando un error jurídico en la resolución de instancia.
En concreto, los hechos probados debieran haber recogido que el menor víctima padecía en la fecha de los hechos TDAH y la conducta cometida por el acusado causó a Nicanor una gran ansiedad, que descompensó y arruinó parte de los avances obtenidos en el tratamiento al que estaba siendo sometido. Esta conducta se inserta de lleno en el tipo de corrupción de menores por el que se formulaba acusación. La conducta sexual de grooming a la que fue empujada la víctima por parte del acusado ha repercutido negativamente en su desarrollo. No puede entenderse que la nueva regulación introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Abril, de reforma del CP. haya despenalizado estas conductas, dado que, antes al contrario, lo que ha hecho es ampliar el abanico de conductas sancionables, y adelantar las barreras de protección, de forma que el simple acto de acercamiento a un adolescente menor de 16 años, con la finalidad de obtener material videográfico de carácter sexual, queda castigado, sin necesidad de que el acecho se consume en el envío del citado material, conducta que será castigada por separado. Es decir, que la afectación al desarrollo del menor ni siquiera se configura como requisito sine qua non, sino que se da por supuesto.
Mención aparte merece la escuálida condena que recibe el acusado por el único delito por el que resulta condenado, ex. art. 189.1 del CP . Se debe analizar la conducta concreta cometida por el acusado, la gravedad de la misma, el hecho de que se prevaliera de su condición de fotógrafo de eventos juveniles para captar a sus víctimas, se hiciera pasar por una chica de edad aproximada a la de sus objetivos, y les sedujera para obtener sus criminales propósitos. Fue una conducta especialmente perniciosa, toda vez que intentó cargar la responsabilidad sobre su entonces pareja esporádica, y tan sólo la naturaleza castrense de la profesión desempeñada por éste le pudo librar de una imputación injusta. No procede aplicar la circunstancia atenuante de reparación del daño en este tipo penal, que protege la indemnidad sexual de la infancia y adolescencia en abstrato, y, en todo caso, no procedería la rebaja penalógica aplicada, en forma de mínima sanción penal, produciéndose un resultado completamente antijurídico.
Por las consideraciones expuestas, se solicita la declaración de nulidad de la sentencia dictada, ordenando la repetición del juicio, o, en su caso, se dicte nueva sentencia que acoja los pedimentos de condena del escrito de acusación interpuesto por el Ministerio Fiscal.
-
- Evacuado el preceptivo traslado al Letrado del acusado y ya condenando en la instancia, por parte de éste se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.
Exámen del caso de autos.- 1.- Como primera precisión de la cuestión jurídica sometida a consideración de esta sede, debemos señalar que el art. 189.1 a) en la redacción vigente en la fecha de los hechos castigaba "al que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquier clase de estas actividades".
Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9, se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz, de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real.
El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1-10, no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente...
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