Sentencia nº 35/2017 de AP Soria, Sección 1ª, 22 de Marzo de 2017

Procedimiento:CIVIL
Ponente:MARIA BELEN PEREZ-FLECHA DIAZ
Fecha de Resolución:22 de Marzo de 2017
Número de Resolución:35/2017
Número de Recurso:24/2017
Emisor:Audiencia Provincial - Soria, Sección 1ª
RESUMEN

SWAP. PERMUTA FINANCIERA. No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no ... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00035/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MGA

N.I.G. 42173 41 1 2016 0001007

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2017

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2016

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA

Procurador: PILAR ALFAGEME LISO

Abogado: ESTHER PEREZ LA ORDEN

Recurrido: Eloy

Procurador: MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ

Abogado: RUBEN ARROYO ORTEGA

SENTENCIA CIVIL Nº 35/2017

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 208/16 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Soria, siendo partes: Como apelante y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador Sra. Alfageme Liso, y asistido por la Letrado Sr. Alarcón Davalos.

Y como apelado y demandante Eloy representado por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz y asistido por el Letrado Sr. Arroyo Ortega.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando la demanda formulada por D. Eloy frente al demandado Banco Popular Español S.A. estimo la acción de anulabilidad ejercitada y, en su virtud, declaro la nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular Español S.A. I/2009 formalizado por la parte actora con la entidad demandada el por orden de compra de 2 de octubre de 2009, así como declaro la nulidad de todas las operaciones derivadas del mismo y, en particular del contrato de canje en bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones Banco Popular Español S.A. II/2012 operado mediante orden de 8 de mayo de 2012, acordando que las partes procedan a la reciproca restitución de las prestaciones, y condenado al Banco Popular S.A. a restituir a los demandantes la cantidad de sesenta mil euros (60.000 euros) que le fueron entregadas por estos el 23 de octubre de 2009, más los intereses legales correspondientes desde dicha fecha hasta su efectivo pago, previa compensación de dicha cantidad con las cantidades brutas abonadas por la entidad bancaria demandada a los actores por cualquier concepto derivado del contrato anulado, debiendo entregar la parte actora a la demandada las acciones recibidas como canje de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, así como el importe bruto de los dividendos de éstas, si los hubiera, todo ello según se expresa en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, y que se llevará a cabo en fase de ejecución. Se imponen las costas causadas a la parte demandada."

SEGUNDO

Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 24/17, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Belén Pérez Flecha Díaz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Interpone recurso la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2017, que estima la demanda interpuesta de contrario por

D. Eloy, sobre nulidad contractual y subsidiariamente, resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios, alegando como motivos: 1.- Caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento: error en la determinación del "dies a quo". 2.- Sobre el perfil inversor del Eloy : incorrecta valoración de la prueba. 3.- De la infundada acción ejercitada por el demandante. 4.- Sobre la inexistencia de un servicio de asesoramiento. 5.- Del inexistente error en el consentimiento de D. Eloy, y consecuentemente de la nulidad de las órdenes de compra de los productos subordinados. Solicitando en definitiva la revocación de la sentencia de instancia, desestimando la demanda por apreciar la excepción de caducidad, o subsidiariamente por acordarse la validez de la suscripción de los bonos subordinados.

Antes de entrar en el análisis de cada uno de los motivos queremos poner de manifiesto que esta Sala ya se ha pronunciado en un supuesto similar, en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2017, (Ponente Sr. José Luis Rodriguez Greciano) y lógicamente seguiremos el mismo criterio a la hora de resolver el presente recurso.

SEGUNDO

Comenzando por el primer motivo de apelación, relativo a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, y sin perjuicio de que la Juez de instancia da una respuesta acertada y suficiente al respecto, debemos tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, plasmada en la Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015, que efectúa una interpretación del 1.301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado; y después de señalar que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1.301 del Código civil, con la perfección del mismo, concluye respecto del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos, financieros o de inversión complejos, por error en el consentimiento, que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ."

También la Sentencia del mismo Tribunal de 7 de julio de 2015, con cita de la anterior, indica que " En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento." Y determina que "Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación".

El recurso asume esta misma doctrina, y alega que la acción está caducada al negar la existencia de error alguno en el consentimiento en la firma del contrato, y en todo caso, sin lugar a dudas ya era consciente del producto en mayo del año 2012, cuando recibió la información fiscal en la que se le informaba de pérdidas en la inversión.

Al respecto, y tal y como dijimos en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2017, a la que hemos hecho referencia más arriba, hay que tener en cuenta que este producto "aparece definido en STS de 17 de junio 2016, en recurso 1974/2014, donde señala que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

Solo siguiendo esta doctrina ya sería suficiente para desestimar...

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