SAP Córdoba 138/2017, 27 de Febrero de 2017
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2017:81 |
| Número de Recurso | 975/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 138/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVILJ uzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm.CINCO DE CORDOBA
Autos: Modificación de medidas núm.1094/2014
ROLLO NÚM.975/2016
SENTENCIA NÚM. 138/2017
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña.Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D.Fernando Caballero García
D.Miguel Ángel Navarro Robles
En Córdoba, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de Modificación de Medidas núm. 1094/2014, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm.5 de Córdoba, a instancia de D. Mariano, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.Lucía Amo Triviño y asistido de la letrada Dña.Eva María Lara Quesada, contra Dª Apolonia
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María de las Mercedes Villalonga Marzal y asistida de la Letrada Dña.Milagros González Forneri, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en esta alzada parte apelante la citada demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma.Sra.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Córdoba con fecha 10 de mayo de dos mil dieciséis, cuyo fallo es como sigue:
"Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por D. Mariano representado por la Procuradora Sra. Lucía Amo Triviño contra Dª. Apolonia representada por la Procuradora Sra. María de las Mercedes Villalonga Marzal sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 21 de enero de 2009, dictada en los autos número 11750/2008, de este Juzgado y debo aprobar y apruebo las siguientes modificaciones :
-
- Se establece la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto de su hija menor Herminia, por cursos escolares. Este curso escolar se mantiene la custodia materna, comenzando la custodia del padre a partir del día 1 de septiembre de 2016 y así sucesivamente, teniendo por compartida la patria potestad. 2.- El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio será :
Durante la semana, martes desde la salida del colegio hasta el día siguiente que la dejará en el colegio. Jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas . Las semanas que no haya estancia de fin de semana la visita del jueves también será con pernocta igual que el martes.
Fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el lunes que la dejará en el colegio. Los puentes escolares o días festivos unidos a un fin de semana, la menor permanecerá con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana.
Los períodos de vacaciones escolares se distribuirán conforme a lo recogido en el convenio regulador del divorcio.
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- Se mantiene la pensión de alimentos a favor de la hija menor fijada en el convenio regulador del divorcio, que abonará el progenitor no custodio durante el período que corresponda, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el progenitor custodio .
Dicha pensión se actualizará anualmente, con efecto de primero de enero, conforme al IPC.
Se mantiene lo acordado en el convenio regulador del divorcio respecto de los gastos extraordinarios de la hija menor.
Sin pronunciamiento expreso sobre las costas. "
Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Apolonia y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte resolución en la que, admitiéndose el recurso se revoque parcialmente la sentencia recurrida y acuerde el establecimiento de un régimen de visitas por semanas alternas, realizándose el cambio los lunes de cada semana en la que el progenitor custodio la dejará en el centro escolar recogiéndola el otro progenitor a la salida del colegio y permaneciendo con ella hasta el lunes siguiente. Si existiese una festividad o puente escolar unido al fin de semana, permanecerá con el progenitor al que en esa semana le corresponda ejercer la guarda y custodia, con un pronunciamiento en costas de acuerdo con la la ley procesal.
Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso la procuradora Sra. Amo Triviño en la representación ya referida, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas interesando la revocación parcial de la sentencia fijando la distribución de tiempos que señala más una pensión de 200 € por progenitor y la mitad de los gastos extraordinarios.
De dicho escrito y tras ser declarada la nulidad de actuaciones por Auto de 14.7.2016 (Rollo 796/2016) se dio el oportuno traslado a las partes, habiendo presentado escrito de oposición a la impugnación verificada de contrario la Procuradora Sra.Villalonga, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y el Juzgado de nuevo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 8 de febrero de 2017.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Frente a la Sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Mariano sobre modificación de medidas adoptadas en proceso matrimonial contra Dña. Apolonia, establece la guarda y custodia compartida por cursos escolares de la hija menor Herminia (nacida el NUM000 .2006), con los demás pronunciamientos que constan en su parte dispositiva, se alza la demandada esgrimiendo la vulneración de los artículos 92.4 y 92.6.8 del CC, artículos 39 y 53 CE, del artículo 5.1 LOPJ, de los artículos 2 y 3 LO1/96, y de los artículos 3 y 9 de la Convención de Derechos del Niño y la Carta Europea de Derechos del Niño, al considerar que ni procede el régimen de guarda compartida (habida cuenta que ha quedado acreditado que el actor no tiene disponibilidad horaria no sólo para estar y cuidar de su hija, sino tampoco para el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio) ni la guarda y custodia por periodos anuales (al considerar más adecuado la fijación de un régimen por semanas alternas).
El Fiscal, al considerar que el régimen acordado más que una custodia compartida lo que determina es un régimen de custodia individual alterna anual, interesó que se revocara parcialmente la sentencia estableciéndose un régimen de guarda compartida con régimen de estancias conforme a lo propuesto por el equipo psicosocial y que, para hacer frente a aquellos gastos ordinarios que exceden de la habitación y vestido, ambos progenitores habrán de abonar la cantidad de 200 € mensuales así como el 50% de los gastos extraordinarios.
Por su parte, la representación procesal del apelado consideró que el sistema propuesto por el Equipo Psicosocial permite mantener a la niña los lazos de unión con su padre y con su madre sin lapsus de tiempo prolongados, aunque considera necesario modificar el régimen de vacaciones y la necesidad de cambiar el pago de la pensión por alimentos por parte del progenitor, interesando que ambos progenitores abonen mensualmente la suma de 200 €.
El art. 91 del Código Civil y 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.
Ahora bien, ha de recordarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 16.10.2014, recurso 683/2013, a la que se remite la de 13.4.2016 (recurso 1473/2015 ), estimó que el nuevo cambio jurisprudencial en el Tribunal Supremo y cambio legal sobre la custodia compartida como régimen de guarda que debe ser el normal y deseable, cambio que tiene su origen en la sentencia del Tribunal Constitucional de 17.10.2012, supone ese cambio de...
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SAP Cádiz 135/2018, 2 de Marzo de 2018
...modalidad que tiene más detractores, llegándose a decir que realmente se trata de una custodia individual alternante ( Sentencia de AP Córdoba de 27 de febrero de 2017); o bien un sistema que, aun denominado formalmente de custodia compartida, en la práctica es lo que tradicionalmente se ha......