SAP Asturias 63/2017, 17 de Febrero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 63/2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 17 Febrero 2017 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00063/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diecisiete de Febrero de dos mil diecisiete. VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 113/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 8/17, entre partes, como apelante y demandante DON Ignacio, representado por la Procuradora Doña Nuria Arnáiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño, como apelada, demandada e impugnante CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Don Ignacio Sánchez Avello y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Riesco Milla, y como apelada y demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador Don José Luis López González y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Reija Doval.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la excepción de Falta de Legitimación Activa, invocada por la entidad BANCO SABADELL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López González y
ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnáiz Llana, en nombre y representación de DON Ignacio, sobre acción de nulidad contractual, frente a la entidad BANCO SABADELL, S.A., representada por el Procuradora de los Tribunales Sr. López González, y a la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Avello,
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula tercera, relativa a gastos de constitución de hipoteca, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, concertado por el demandante con la entidad CAIXABANK, S.A., en fecha de 21 de abril de 2.006,
ABSOLVIENDO a CAIXABANK, S.A., del resto de peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda y
ABSOLVIENDO a la entidad BANCO SABADELL, S.A., de las peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por la mitad, a excepción de las ocasionadas a Banco Sabadell, S.A., que se imponen a la actora.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Ignacio, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.
Como antecedentes a tener en cuenta en la resolución de la presente litis, cabe señalar:
El día 13-6-2.013 se concertó escritura de préstamo con garantía hipotecaria entre Banco de Sabadell, S.A., como prestamista, y como prestatarios Doña Pilar, Don Ignacio, Doña Beatriz, Don Victorino y Don Pedro Miguel . En su estipulación quinta, denominada gastos del prestatario, y en lo que aquí interesa, se hizo constar que eran de su cargo los correspondientes a los de tasación del inmueble, aranceles notariales, registrales e impuestos, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro y los derivados de reclamación extrajudicial. Dichos gastos se concretaron en las siguientes cantidades: 516,42 Notaría, 105,46 Registro, 794,93 impuestos y 260 honorarios (se entiende de tramitación). Su abono fue efectuado por Doña Pilar .
Por escritura pública de 21-4-2.006 Doña Pilar, por sí y en representación de Don Ignacio, adquirió de Promociones Rivero Cueto, S.A. una vivienda sita en término municipal de Villaviciosa, subrogándose en la hipoteca que el vendedor tenía constituida sobre tal vivienda con la entidad La Caixa, presente en dicho acto notarial. En la estipulación tercera de dicha escritura, y conforme a lo estipulado en su día en la escritura de préstamo, se señaló que los gastos e impuestos derivados del otorgamiento, excepto el de plusvalía, serían a cargo de la parte adquirente. Dichos gastos, abonados por Don Ignacio, ascendieron a: 765,43 Notaría, 198,24 Registro, 966 impuestos y 150,80 honorarios (se ha de entender de tramitación).
Esto así, Don Ignacio formuló demanda frente a ambas entidades bancarias postulando la declaración de nulidad de las referidas cláusulas por abusivas, así como la devolución por parte de las referidas entidades bancarias de "las cantidades que hubieran percibido" (sic) de la provisión de fondos efectuada para tales gastos derivadas de dichas estipulaciones, con los intereses legales.
La sentencia de primera instancia rechazó la demanda formulada frente a Banco Sabadell al apreciar falta de legitimación activa, acogiendo dicha excepción alegada por dicha demandada, toda vez que las cantidades cuya devolución se pretendía no habían sido abonadas por el actor. En cuanto a la entidad Caixabank, rechazó por contra las excepciones por ella invocadas de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario, declarando la nulidad de la cláusula tercera antes señalada, si bien en orden al resarcimiento de lo abonado entendió que la pretensión no había sido formulada adecuadamente al haber solicitado la devolución de todas las cantidades abonadas en virtud de la nulidad, sin asumir que a dicha parte también le correspondería pagar parte de tales gastos.
Frente a dicha resolución se ha alzado el demandante, habiendo formulado impugnación la entidad Caixabank.
El recurrente insiste en su pretensión, solicitando que por este Tribunal se declare igualmente la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario concertado con Banco Sabadell, S.A., condenando a dicha entidad así como a Caixabank a la restitución de las cantidades relativas a dichas gastos.
Con respecto a su demanda formulada frente a Banco Sabadell, defiende su legitimación, señalando que la Sra. Juez ha incurrido en error, ya que la cuestión fundamental es la referente a la solicitud de declaración de nulidad, como premisa para en tal caso dirimir luego sobre sus consecuencias, concretamente la restitución de los gastos indebidamente abonados. Por tanto, siendo lo fundamental la titularidad de la relación jurídica de la que arranca el litigio, que es desde luego el contrato cuyas cláusulas se ponen en entredicho, y siendo así que en el mismo intervino el actor, su legitimación está clara conforme al art. 10 de la LEC, no pudiendo olvidarse que cualquier comunero puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, salvo oposición, que no consta en modo alguno, y en este caso el demandante ostenta tal condición como aparece del contrato.
Siendo ello así, una cosa es la declaración de nulidad de las cláusulas en liza y otra serían las consecuencias de dicha declaración. Respecto de lo primero, y como señala el recurrente, parece clara la legitimación, en cuanto resulta ser el actor una de los condueños, no dudándose que actúa en beneficio de los demás comuneros, sin que conste oposición de ninguno de ellos al ejercicio de la acción.
Esto sentado, la reciente sentencia de esta Sala de 1-2-2.017 abordó la cuestión que se enjuicia, reproduciendo la sentencia del TS de 23-12-2.015, señalando, y en lo que aquí interesa, lo que a continuación se indica: "1.-En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero
-
). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.
89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
-
- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel...
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