SAP Madrid 137/2017, 23 de Marzo de 2017

Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón se dictó sentencia de fecha 22/07/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente

"ESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Enriqueta Salman AlonsoKhouri, en nombre y representación de Dº Nemesio Y Dª Martina, frente a la entidad bancaria BANKINTER, S.A., y por ello: declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes, con fecha 08 de Agosto de 2.002, en todo lo referente a los pactos en divisas, así como también la nulidad parcial de los contratos de ampliación de dicho préstamo hipotecario de fechas 17 de Noviembre de 2.006 y 03 de Junio de 2.008, en lo referente a los pactos de divisas; siendo por tanto, la cantidad adeudada por los actores, el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe total prestado a los actores con las distintas ampliaciones (167.156 euros), la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses amortizados, y las comisiones pagadas, una vez que se haya convertido todo ello en euros.

Así mismo la parte demandada deberá abonar las costas causadas en esta instancia."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Por providencia de esta Sección, de fecha 9 de marzo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de marzo de 2017

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

En fecha 8 de agosto de 2002 se procedió a la subrogación de "Bankinter, S.A." en el préstamo hipotecario que D. Nemesio y Doña Martina tenían concertado con "Caja Postal, S.A." (hoy "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A."). En la misma fecha, proceden a otorgar escritura pública con ampliación y novación del préstamo y regulación de amortización en divisas, entre "Bankinter, S.A." y los prestatarios, siendo el capital pendiente de reembolso, por la ampliación, de 10.984.956 yenes, debiendo quedar amortizado el día 8 de agosto de 2.022; llevándose a cabo la amortización en la divisa pactada inicialmente o variada por otra divisa de las cotizadas en España, a petición de la parte prestataria, al vencimiento de cada periodo de amortización (siendo la duración de cada periodo de un mes).

En la escritura de préstamo se indicó lo siguiente: "La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación de límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida de la escritura, exonerando a Bankinter. S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo".

Los prestatarios formularon la demanda iniciadora del presente procedimiento ante el aumento de la cuota de préstamo, debido a la apreciación del yen; interesando la nulidad parcial del préstamo hipotecario y del contrato de ampliación y novación de dicho préstamo, con respecto a los pactos referentes a las divisas; con declaración de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses amortizados y comisiones pagadas, todo ello convertido en euros.

La sentencia dictada por el Juzgador "a quo" estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

El primer motivo de apelación se refiere a la inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial.

La sentencia apelada funda la nulidad en la concurrencia de error por vicio del consentimiento ante "la omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vician el consentimiento", señalando que "el error es excusable porque está causado por la conducta omisiva de la entidad bancaria y por tanto tiene entidad suficiente para invalidar el consentimiento, porque recae sobre un elemento esencial, como es el capital"; en el fallo declara la nulidad parcial, en lo referente a los pactos de divisas. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de noviembre de 2015, en los siguientes términos: "El error vicio del consentimiento se aplica sobre un elemento del contrato que no considera esencial (y por ello no da lugar a la nulidad total del contrato), sino accesorio, lo que tiene como consecuencia únicamente la nulidad parcial, la de la estipulación afectada"; posteriormente, en sentencia de 13 de febrero de 2017, remitiéndose a otra anterior de 1 de julio de 2016, puntualiza lo siguiente: "Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en error vicio ( sentencia 380/2016 de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además excusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero...