SAP Soria 23/2017, 22 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA BELEN PEREZ-FLECHA DIAZ |
| ECLI | ES:APSO:2017:40 |
| Número de Recurso | 10/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 23/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Soria, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00023/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
N10250
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
MLG
N.I.G. 42020 41 1 2016 0000186
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAZAN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000150 /2016
Recurrente: Teodoro
Procurador: ANGEL MUÑOZ MUÑOZ
Abogado: LUIS MIGUEL RUPÉREZ CAMPUZANO
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: PIEDAD SORIA PALOMAR
Abogado: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZA
SENTENCIA CIVIL Nº 23/2017
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
==================================
En Soria, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 150/2016, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Almazán (Soria), siendo partes: Como apelante y demandante D. Teodoro, representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz, y asistido por el Letrado Sr. Rupérez Campuzano.
Y como apelado y demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra. Soria Palomar y asistido por el Letrado Sr. Fernández de Retana.
Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:
"Que desestimando como desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz, en nombre y representación de Don Teodoro, contra Banco Santander, S.A., representado por la Procuradora Doña Piedad Soria Palomar, absolviendo a éste de la pretensión contra él formulada. Con imposición de la costas a la parte actora".
Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 10/2017, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz
Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Teodoro, contra la sentencia que desestimó su demanda de reclamación de daños y perjuicios derivados de responsabilidad contractual, por entender en síntesis, que la misma no es ajustada a derecho al no haberse valorado correctamente, a su juicio, la prueba practicada en primera instancia, interesando en definitiva la plena estimación de su demanda.
En relación a la cuestión objeto del procedimiento, esta Sala se ha pronunciado recientemente al respecto, en el Rollo Civil nº 2/17, Sentencia de 7 de febrero de 2017, y lógicamente seguiremos el mismo criterio y argumentación a la hora de resolver el presente recurso.
Antes de adentrarnos en el análisis de las distintas alegaciones del recurso, debemos exponer las características básicas de la operación financiera llevada a cabo por el demandante, así como las vicisitudes sufridas tras su comercialización. Tales características son las siguientes: 1) En el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias del banco ABN Amro, formulada por Banco Santander junto con otras dos entidades, se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de las acciones y se emitieron (por la entidad SANTANDER EMISORA 150, S.A.U.) "Valores Santander" por valor nominal de 5.000 euros cada uno de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 euros; 2) Si no se adquiría ABN Amro (en fecha límite de 27 de julio de 2008), la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE); 3) Si se adquiría ABN Amro, como así se produjo, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico. El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valorarían al 116% de su cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles. El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y obligatoriamente el día 4 de octubre de 2012; 4) La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha.
La adquisición del banco ABN Amor, se llevó a cabo finalmente, lo que supuso el canje de los Valores, primero en obligaciones y simultáneamente éstas en acciones. Pero el valor de las acciones Santander dependía no del momento del canje, sino de su cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles.
La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el producto contratado no tenía carácter complejo . La Sala no puede compartir la conclusión de la Juez de Instancia, pues estima que nos encontramos ante un producto complejo, en tanto que el cálculo de rentabilidad se hace en función de las fluctuaciones de otro valor en un momento futuro . En efecto, para determinar si un contrato es o no es complejo lo más indicado son las propias previsiones legales, y así, en el apartado 8 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, se establece: "No se considerarán instrumentos financieros no complejos... ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley " (si no se pueden considerar como instrumentos financieros "no complejos" es porque sí son complejos). Y en el apartado 2 del artículo 2 de la citada Ley se alude a los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo".
En este sentido existen diversas resoluciones de Audiencias Provinciales que consideran tal producto como complejo. Entre ellas citaremos, la S entencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2016, que dice: "Por lo tanto, a partir de esta resumida descripción del producto en cuestión, resulta evidente que nos encontramos ante un producto complejo ya que exige el seguimiento de varios (en este caso tres) productos financieros y las consecuencias se producen a partir de los diferentes escenarios en que puedan encontrarse cada uno de los tres activos subyacentes respecto a su valor inicial y combinado con el resultado de los otros dos activos. En cualquier caso, nos encontramos ante una cuestión que ya ha sido resuelta por nuestro más alto Tribunal que ha calificado como productos complejos de inversión a los bonos estructurados ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 ). Así también ha sido calificado en SAP Madrid, Sección 20ª, de 9 de junio de 2016 y SAP Córdoba, sección 1, de 9 de mayo de 2016 ".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de febrero de 2016 : "Según lo expuesto, estamos pues ante un instrumento financiero complejo, en el sentido técnico-jurídico de la Ley del Mercado de Valores, -lo que es diferente de ser un producto "complejo" en el sentido usual de la palabra, es decir prolijo, complicado de entender u oscuro, aunque pueda serlo en ambos-, pues se trata de obligaciones convertibles, y como tal instrumento financiero complejo se encuentra por tanto sujeto a dicha normativa (art. 79 bis 8, en relación con el art. 2.2 LMV). El propio Manual de Procedimientos para la venta de productos financieros del Banco de Santander, así lo reconoce (Doc. 18 de la demanda, fol. 8)".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 4 de noviembre de 2016 : " La sentencia recurrida tampoco pone en cuestión que el resto de los productos contratados por el apelante deban ser considerados valores complejos, en tanto que el cálculo de rentabilidad se hace en función de las fluctuaciones de otro valor en un momento futuro, abstracción hecha de que la determinación del importe final resulte de una operación aritmética más o menos sencilla ".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 26 de septiembre de 2016 : " OCTAVO.-No cabe duda que los "Valores Santander " deben calificarse como producto complejo - así lo hizo la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores - y en todo caso como un producto especulativo, de alto riesgo, que puede ocasionar importantes pérdidas para quien lo adquiere, y singular, en sentido que diferente a los productos financieros que existían en mercado de valores, por todo lo cual su comercialización precisaba de una serie de medidas para salvaguardar los intereses de los inversores minoristas no profesionales que lo adquirían, pues el producto contemplaba riesgos importantes que podían pasar desapercibidos para un inversor no informado, lo que podía llevarle a error sobre el producto adquirido, en sentido de una representación mental equivocada sobre las características y riesgos del mismo en el caso que se adquiera el producto sin ser verdaderamente consciente de los riesgos asumidos y sin estar dispuesto a asumir tales riesgos...
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