AAP Barcelona 47/2017, 14 de Febrero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Febrero 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 47/2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 886/2016-E
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/VICENTE CONCA PEREZ
Dimana de autos de: CUESTIONES INCIDENTALES Nº 27/2016
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)
Parte/s apelante/s: Caridad Y Jose Daniel
Parte/s apelada/s: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
A U T O Nº 47/2017
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PEREZ, Presidente
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 886/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada Dª. Caridad y D. Jose Daniel contra Auto definitivo que dictó con fecha 8 de junio de 2016 el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9) en los autos de Cuestiones incidentales núm. 27/2016, seguidos a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Dª. Caridad y D. Jose Daniel .
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:
"Estimo parcialmente la oposición a la ejecución efectuada y, en consecuencia, declaro que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva, siguiendo la STS del Pleno del 23.12.15, aunque dicha abusividad no lleva aparejada el archivo de la ejecución, tal como siente la referida STS del Pleno.
No se hace expresa imposición de las costas de este incidente."
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2016.
Ha actuado como Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PEREZ.
Posiciones de las partes y decisión de la juez.
-
- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA ejercita acción de ejecución hipotecaria frente a D. Jose Daniel y Dª Caridad .
La parte ejecutada, tras la subasta y adjudicación del inmueble, y antes de que se procediera a la entrega de la posesión del mismo, formula escrito poniendo de relieve la existencia de una cláusula abusiva, la de vencimiento anticipado de la total deuda, y, estimando que la misma es fundamento de la ejecución, pide que se sobresea el procedimiento de ejecución hipotecaria.
-
- La entidad ejecutante se opone a tal pretensión, defendiendo la legalidad de la cláusula al ajustarse la misma a lo previsto en el artículo 693.2 Lec . Y no sólo se ajusta el ejercicio de la acción a la literalidad de ese precepto, sino que al tiempo de la demanda se habían producido ya 16 impagos, lo que evidencia la gravedad cuantitativa y cualitativa del incumplimiento.
Como consecuencia de la entidad del incumplimiento, entiende el ejecutante que no puede hablarse de abusividad.
-
- La juez, tras recibir el escrito de la parte ejecutada, da traslado a las partes a los efectos del artículo 552 Lec, y tras la comparecencia correspondiente, dicta el auto recurrido que, por una parte, declara la nulidad de la cláusula, de acuerdo con lo establecido en la STS 23.12.15, y por otra, rechaza el efecto pedido por los ejecutados del sobreseimiento, de acuerdo con lo establecido por dicha sentencia por cuanto ésta 'entiende que este procedimiento de ejecución hipotecaria es más favorable al ejecutado, al poder rehabilitar el contrato y porque el porcentaje del valor de tasación para subasta es superior al de la ejecución genérica'.
Recurso de la parte ejecutada.
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- La parte ejecutante se aquieta ante la declaración de nulidad de la cláusula sexta bis del contrato.
-
- Es la parte ejecutada la que interpone recurso de apelación frente a la decisión de la juez de no sobreseer el proceso. Y defiende que, declarada la nulidad de la cláusula, no cabe eludir el sobreseimiento.
Decisión del tribunal. Cuestión procesal previa. Momento preclusivo para hacer valer el carácter abusivo de una cláusula contractual.
-
- La parte apelada realiza una serie de alegaciones que no efectuó en la primera instancia acerca de la extemporaneidad de la oposición formulada por la ejecutada, tras haber dejado pasar conscientemente la oportunidad de plantear la oposición de acuerdo con lo previsto en la ley.
Recuerda que la demanda se presentó en diciembre de 2013, que los ejecutados pidieron justicia gratuita, y que al serles denegada, dejaron pasar la oportunidad de defenderse al no formalizar oposición a la ejecución, de la que tenían perfecto conocimiento.
Dejaron seguir adelante el proceso de ejecución, y ahora, una vez subastada y adjudicada la finca por decreto de 17 de septiembre de 2015, presentan escrito pidiendo la nulidad y el sobreseimiento.
Además, señala que la nulidad de actuaciones no está permitida, con carácter general en nuestro Ordenamiento de acuerdo con el artículo 228 Lec .
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- Como hemos señalado, la ejecutante no formuló objeción alguna de tipo procesal al incidente planteado por los ejecutados y no recurre la providencia que abre la vía a considerar de oficio la abusividad ni el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula.
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- Este tribunal, interpretando la doctrina del Tribunal Supremo dimanante de las sentencias 23.12.15 y 18.2.16, ha declarado reiteradamente que dichas sentencias no comportan un indiscriminado 'no sobreseimiento' del proceso de ejecución.
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- En este caso hay una cuestión previa que resolver, de tipo procesal: el momento preclusivo hasta el que se puede decretar, a instancia de parte o de oficio, la nulidad de una cláusula abusiva en el proceso de ejecución hipotecaria.
La ley 1/13 dice en su Transitoria primera que 'Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.'
En el caso que nos ocupa, ambas partes están de acuerdo en que la entrega de la posesión no se ha producido todavía cuando se acuerda analizar la eventual nulidad de la cláusula abusiva. En realidad, se hizo entrega el 7 de junio de 2016, pero el día 8 siguiente se deja sin efecto la entrega al comparecer la inquilina ocupante de la vivienda.
El día 8 de junio el Banco entrega las llaves a la inquilina y se forma pieza separada a los efectos del artículo 661 Lec .
Y se vuelve a señalar la entrega para el 12.12.16.
La referida Disposición Transitoria, así, ampararía la decisión del juez de declarar la abusividad del vencimiento anticipado en cualquier momento anterior al lanzamiento.
Decisión del tribunal (II). Cuestión procesal previa. Momento preclusivo para hacer valer el carácter abusivo de una cláusula contractual (II)
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- Hay, sin embargo, en el caso, una característica que lo diferencia de la generalidad de los que el tribunal ha visto hasta ahora, y no es otra que la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria con posterioridad a la ley 1/13.
Cuando se presenta la demanda, el artículo 695 Lec ya ha sido modificado y el mismo permite la oposición por una cuarta causa, 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.
Evidentemente, el régimen transitorio de la ley 1/13 ya no es aplicable al proceso iniciado tras la entrada en vigor de la misma.
Nos encontramos, entonces, con que el ejecutado debe esgrimir ese motivo de oposición de acuerdo con las previsiones legales, es decir, dentro del plazo para formular oposición a la ejecución. Transcurrido ese plazo, habrá precluido su derecho.
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- No obstante, lo que puede hacer en cualquier momento cualquiera de las partes es dirigirse al tribunal y poner de relieve la existencia de una cláusula abusiva.
Y entonces, si el juez considera que puede efectivamente presentar ese carácter, deberá, previo cumplimiento del trámite del artículo 552 Lec, entrar a conocer de oficio sobre tal carácter abusivo.
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- Y aquí se plantea la cuestión novedosa a la que antes aludíamos: determinar hasta qué momento puede apreciarse de oficio la abusividad de una cláusula en el proceso de ejecución hipotecaria.
Con el régimen transitorio de la ley 1/13 ya vimos que ese momento se alarga hasta el lanzamiento.
Pero con la ley entrada en vigor, ese régimen transitorio desaparece y hay que estar a las normas generales. Entonces, ¿en qué momento debemos dar por finalizado el proceso de ejecución hipotecaria y, consiguientemente, la posibilidad de declarar en su seno la nulidad de una cláusula del contrato? Pues en el momento en que se dicta el decreto de adjudicación.
Así lo dice claramente el Tribunal Supremo al interpretar los artículos 670, 673 y 674 Lec . Conforme al artículo 670.8 Lec 'Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia...
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