AAP Barcelona 47/2017, 14 de Febrero de 2017

Número de Recurso:886/2016
Procedimiento:Recurso de Apelación
Número de Resolución:47/2017
Fecha de Resolución:14 de Febrero de 2017
Emisor:Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª
RESUMEN

PRÉSTAMO. PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES. CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. Al haberse entrado a conocer de la eventual nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en forma extemporánea, la juez ya no era competente para hacerlo, y de acuerdo con el precepto que estamos examinando, procede declarar la nulidad de dicho incidente, dejando sin efecto lo actuado en orden a la tramitación del... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Asunto: Rollo nº 886/2016-E

Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/VICENTE CONCA PEREZ

Dimana de autos de: CUESTIONES INCIDENTALES Nº 27/2016

Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)

Parte/s apelante/s: Caridad Y Jose Daniel

Parte/s apelada/s: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

A U T O Nº 47/2017

Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PEREZ, Presidente

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

Barcelona, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 886/2016, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte demandada Dª. Caridad y D. Jose Daniel contra Auto definitivo que dictó con fecha 8 de junio de 2016 el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9) en los autos de Cuestiones incidentales núm. 27/2016, seguidos a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Dª. Caridad y D. Jose Daniel .

SEGUNDO

Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

TERCERO

La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:

"Estimo parcialmente la oposición a la ejecución efectuada y, en consecuencia, declaro que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva, siguiendo la STS del Pleno del 23.12.15, aunque dicha abusividad no lleva aparejada el archivo de la ejecución, tal como siente la referida STS del Pleno.

No se hace expresa imposición de las costas de este incidente."

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2016.

QUINTO

Ha actuado como Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PEREZ.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Posiciones de las partes y decisión de la juez.

  1. - Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA ejercita acción de ejecución hipotecaria frente a D. Jose Daniel y Dª Caridad .

    La parte ejecutada, tras la subasta y adjudicación del inmueble, y antes de que se procediera a la entrega de la posesión del mismo, formula escrito poniendo de relieve la existencia de una cláusula abusiva, la de vencimiento anticipado de la total deuda, y, estimando que la misma es fundamento de la ejecución, pide que se sobresea el procedimiento de ejecución hipotecaria.

  2. - La entidad ejecutante se opone a tal pretensión, defendiendo la legalidad de la cláusula al ajustarse la misma a lo previsto en el artículo 693.2 Lec . Y no sólo se ajusta el ejercicio de la acción a la literalidad de ese precepto, sino que al tiempo de la demanda se habían producido ya 16 impagos, lo que evidencia la gravedad cuantitativa y cualitativa del incumplimiento.

    Como consecuencia de la entidad del incumplimiento, entiende el ejecutante que no puede hablarse de abusividad.

  3. - La juez, tras recibir el escrito de la parte ejecutada, da traslado a las partes a los efectos del artículo 552 Lec, y tras la comparecencia correspondiente, dicta el auto recurrido que, por una parte, declara la nulidad de la cláusula, de acuerdo con lo establecido en la STS 23.12.15, y por otra, rechaza el efecto pedido por los ejecutados del sobreseimiento, de acuerdo con lo establecido por dicha sentencia por cuanto ésta 'entiende que este procedimiento de ejecución hipotecaria es más favorable al ejecutado, al poder rehabilitar el contrato y porque el porcentaje del valor de tasación para subasta es superior al de la ejecución genérica'.

SEGUNDO

Recurso de la parte ejecutada.

  1. - La parte ejecutante se aquieta ante la declaración de nulidad de la cláusula sexta bis del contrato.

  2. - Es la parte ejecutada la que interpone recurso de apelación frente a la decisión de la juez de no sobreseer el proceso. Y defiende que, declarada la nulidad de la cláusula, no cabe eludir el sobreseimiento.

TERCERO

Decisión del tribunal. Cuestión procesal previa. Momento preclusivo para hacer valer el carácter abusivo de una cláusula contractual.

  1. - La parte apelada realiza una serie de alegaciones que no efectuó en la primera instancia acerca de la extemporaneidad de la oposición formulada por la ejecutada, tras haber dejado pasar conscientemente la oportunidad de plantear la oposición de acuerdo con lo previsto en la ley.

    Recuerda que la demanda se presentó en diciembre de 2013, que los ejecutados pidieron justicia gratuita, y que al serles denegada, dejaron pasar la oportunidad de defenderse al no formalizar oposición a la ejecución, de la que tenían perfecto conocimiento.

    Dejaron seguir adelante el proceso de ejecución, y ahora, una vez subastada y adjudicada la finca por decreto de 17 de septiembre de 2015, presentan escrito pidiendo la nulidad y el sobreseimiento.

    Además, señala que la nulidad de actuaciones no está permitida, con carácter general en nuestro Ordenamiento de acuerdo con el artículo 228 Lec .

  2. - Como hemos señalado, la ejecutante no formuló objeción alguna de tipo procesal al incidente planteado por los ejecutados y no recurre la providencia que abre la vía a considerar de oficio la abusividad ni el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula.

  3. - Este tribunal, interpretando la doctrina del Tribunal Supremo dimanante de las sentencias 23.12.15 y 18.2.16, ha declarado reiteradamente que dichas sentencias no comportan un indiscriminado 'no sobreseimiento' del proceso de ejecución.

  4. - En este caso hay una cuestión previa que resolver, de tipo procesal: el momento preclusivo hasta el que se puede decretar, a instancia de parte o de oficio, la nulidad de una cláusula abusiva en el proceso de ejecución hipotecaria.

    La ley 1/13 dice en su Transitoria primera que 'Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado...

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