AAP Valencia 190/2017, 14 de Febrero de 2017

ECLIES:APV:2017:605A
Número de Recurso2434/2016
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución190/2017
Fecha de Resolución14 de Febrero de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª

ROLLO NÚM. 002434/2016 RF

AUTO Nº.: 190/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN En Valencia a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 002434/2016, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria - 000011/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT, entre partes, de una, como apelante a BANCO CAM, S.A.U., representado por el Procurador de los Tribunales MERCEDES PASCUAL REVERT, y asistido del Letrado NOELIA GONZALEZ MOZAS y de otra, como apelados a Eleuterio y Socorro, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO CAM, S.A.U..

HECHOS
PRIMERO

El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT, en fecha 09/06/16, contiene la siguiente Parte dispositiva:" Se declara abusiva la cláusuala de vencimtiento anticipado incorporada al contrato de préstamo con gartantía hipotecria suscritos en 12 de enero de 2004. Se acuerda el archivo de la presente ejecución hipotecria. ".

SEGUNDO

Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO CAM, S.A.U., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO

Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Planteamiento.

La parte ejecutante Banco Sabadell, S.A. formula recurso de apelación contra el auto de 9 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ontinyent recaído en procedimiento de Ejecución Hipotecaria 11/2012, que estimaba la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y sobreseía el procedimiento.

En este procedimiento se ejecuta el préstamo hipotecario concertado el 12 de enero de entre Banco CAM, S.A.U. -ahora la entidad ejecutante Banco Sabadell, S.A.- y los ejecutados D. Eleuterio y Dª Socorro, que concede un capital de 107.000 euros a devolver en 20 años (240 cuotas).

De acuerdo con el acta de liquidación de fecha 21 de octubre de 2011 (folio 52 y ss.) resulta que el préstamo fue vencido el 18 de octubre de 2011 por impagos desde el 12 de abril de 2012, es decir, por impago de 7 cuotas. La demanda se presentó el 4 de enero de 2012 cuando llevaban impagadas 10 cuotas. Actualmente la situación de impago persiste durante casi cinco años.

Por auto de 10 de mayo de 2012 (folio 68) se despachó ejecución.

Se requirió a la parte ejecutada en fecha 21 de mayo de 2012 (folio 75). No se ha presentado oposición a la ejecución. Los ejecutados han sido puntualmente notificados en todas las resoluciones que se han ido dictado durante la tramitación del procedimiento.

Tras el despacho de ejecución, se acordó el archivo provisional del procedimiento por decreto de 4 de junio de 2014 (folio 86) por falta de impulso de la parte ejecutante.

Se solicitó la convocatoria de subasta y el Juzgado dio traslado de oficio sobre la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses de demora por providencia de 18 de septiembre de 2014 (folio 89), sin que hicieran alegaciones los ejecutados, presentando escrito la entidad bancaria ofreciendo hacer un recálculo conforme a la D. T. 2ª de la Ley 1/2013 y, subsidiariamente, la aplicación de los arts. 1101 y 1108 CC . Se dictó auto de 30 de diciembre de 2015 (folio 141) declarando la nulidad de dicha cláusulas, sin imposición de cantidad alguna salvo los intereses del art. 576 LEC .

De nuevo se solicitó la convocatoria de subasta por la parte ejecutante (folio 156) y se nuevo el Juzgado dictó providencia de 6 de mayo de 2016 dando traslado a las partes sobre el control de oficio de la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. Notificadas las partes, los ejecutados guardaron silencio y el ejecutante presentó escrito negando tal carácter.

Finalmente se dictó el auto impugnado que, con base en el tenor literal de la cláusula, la STJUE de 14 de marzo de 2013, el ATJUE de 11 de junio de 2015 y los autos de la Sección 6ª de esta Audiencia de 30 de abril de 2015 y de esta Sección de 14 de julio de 2015, afirma que cabe el control de oficio en cualquier momento del procedimiento cuando se tengan los elementos de juicio.

Toma en cuenta el tenor literal de la cláusula y afirma que resulta desproporcionada y desequilibrada. Por ello declara la abusividad de la cláusula, su nulidad y archivo, sin imposición de costas.

La entidad ejecutante formula recurso de apelación alegando varios motivos:

Indebido sobreseimiento del procedimiento, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) en relación con el art. 693 y 681 LEC . Dicho sobreseimiento priva al ejecutante de acceder a un procedimiento regulado legalmente ( art. 129 LH y concordantes de la LEC) aunque cumpla con los requisitos legalmente establecidos. De esta forma se priva de ejecutividad a la garantía hipotecaria.

No procede el sobreseimiento, conforme el ATJUE de 11 de junio de 2015, pues la cláusula es ajustada al tenor del art. 693.2 LEC vigente al momento en que se constituyó el préstamo hipotecario. Argumenta que la interpretación de la cláusula ha de ser conforme al precepto citado en su tenor actual, citando numerosa jurisprudencia.

Incumplimiento esencial y reiterado del prestatario, por el impago de 7 cuotas.

Subsidiariamente solicita que, aunque se declare la nulidad, no se decrete el sobreseimiento, en aplicación del art. 1124 CC y la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Principio de seguridad jurídica e invariabilidad de las resoluciones judiciales ( art. 214 LEC y 267 LOPJ ). El juez ya hizo un análisis de las cláusulas abusivas con anterioridad, pronunciándose únicamente sobre la cláusula de intereses de demora ( Auto de esta Sala de 30 de marzo de 2016 ). A ello se suma que no ha habido oposición de los ejecutados, que han mantenido una absoluta pasividad en el procedimiento. Y ello a pesar de los 4 años de tramitación del proceso.

Solicita que no se haga condena en costas.

Los ejecutados no se han opuesto al recurso aunque han sido debidamente notificados.

SEGUNDO

Decisión del recurso.

Consta en las actuaciones que se ha solicitado en dos ocasiones la convocatoria de subasta, y en ambas el Juzgado ha llevado a cabo controles de oficio sobre la eventual nulidad de cláusulas abusivas.

Ciertamente, el primer control llevado a cabo por providencia de 18 de septiembre de 2014 y auto de 30 de diciembre de 2015 era procedente, pues se trata de un proceso de ejecución iniciado antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013 (demanda de 4 de enero de 2012 y auto de despacho de ejecución de 10 de mayo de 2012) y ese era el primer momento en que el Juzgado efectuada un control de oficio de la posible abusividad de las cláusulas contractuales.

Sin embargo, no puede decirse lo mismo de la segunda providencia de 6 de mayo de 2016 y el auto impugnado, pues en este caso estamos ante un segundo control de oficio, llevado a cabo por el Juzgado cuando no constaban nuevos elementos de hecho ni de derecho en las actuaciones.

A ello se añade que los ejecutados han mantenido una absoluta pasividad durante los cuatro años que ha durado el procedimiento, que no formularon oposición en el plazo establecido y que no han hecho uso del incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013 . Tampoco han formulado alegaciones a los traslados dados en ambos controles de oficio y tampoco han comparecido en la segunda instancia.

En el presente caso se han llevado a cabo dos controles de oficio, uno en el auto de 30 de diciembre de 2015 (folio 141), que apreció la nulidad de la cláusula de intereses de demora; y otro...

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