SAP Barcelona 189/2017, 7 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:1991 |
| Número de Recurso | 250/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 189/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 250/2016
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 372/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DIRECCION000
S E N T E N C I A
Tribunal
Dª. ANGELS VIVAS LARRUY
DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 7 de marzo de 2017.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 3 de DIRECCION000 al nº arriba indicado, por un presunto delito contra las relaciones familiares, en el que intervinieron como,
Acusación pública: el Ministerio Fiscal.
Acusación particular: D. Feliciano, defendido por la Letrada Sra. Piulachs Marco y representado por la Procuradora Sra. Sangerman Ramells.
Acusada: Dª. Evangelina, defendida por el Letrado Sr. Driss Hamadi y representada por el Procurador Sr. Sánchez Rojo.
Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación de la acusada contra la sentencia dictada en primera instancia en fecha 4 de julio de 2016 .
Ha sido ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que Debo Condenar y Condeno a Evangelina como autora de un delito consumado de sustracción de menores...con la atenuante simple de dilaciones indebidas...a la pena de 2 años de prisión y de 4 años de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, así como la inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena a Evangelina al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular".
Contra la anterior sentencia, la acusada interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 22.11.16 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 16.1.17.
H E C H O S P R O B A D O S
La sentencia de instancia declaró probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- Resulta probado que sobre las 16:30 horas del día 14 de septiembre de 2012 la acusada Evangelina, mayor de edad, con NIE NUM000, nacional de Cuba y sin antecedentes penales, recogió a la menor Rafaela en el centro escolar DIRECCION001 de DIRECCION002, siendo ésta la hija común de la acusada con Feliciano, habiendo recogido a la menor en cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de 16 de febrero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia num. 3 de DIRECCION003 del procedimiento de guarda y custodia num. 6/2007, que otorgaba la guarda y custodia de la menor a su padre, Feliciano .
La acusada estaba obligada a restituir a la menor a su padre el domingo 16 de septiembre de 2012. Sin embargo, no restituyó la menor a su padre, sin causa alguna que se lo impidiese, hasta el 27 de noviembre de 2012, pese a que fue requerida judicialmente para ello, habiendo transcurrido 72 días desde que la acusada recogió a la menor en el centro escolar.
El procedimiento estuvo paralizado más de 18 meses por causa no imputable a la acusada ni a la complejidad de la causa, desde el auto de acumulación de 25 de enero de 2013 hasta el auto de apertura de diligencias previas de fecha 19 de abril de 2013, desde la diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2014 hasta la recepción de la resolución del recurso de apelación en fecha 23 de junio de 2014, desde el auto de transformación al procedimiento abreviado de fecha 8 de agosto de 2014 hasta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 9 de marzo de 2015 y desde la providencia de remisión al juzgado de lo penal de fecha 27 de julio de 2015 hasta el auto de admisión de pruebas de fecha 25 de abril de 2016.
NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, cuyo texto se sustituye por el que sigue:
Por sentencia de 16 de febrero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia num. 3 de DIRECCION003, dictada en el procedimiento de guarda y custodia num. 6/2007, se otorgó la guarda y custodia de la menor Rafaela a su padre, Feliciano, fijándose un régimen de visitas en favor de la madre Dª. Evangelina .
En cumplimiento de dicho régimen, sobre las 16:30 horas del día 14 de septiembre de 2012, Evangelina recogió a la menor para tenerla consigo. Conforme a la sentencia, la madre venía obligada a restituir a la hija común a su padre el domingo 16 de septiembre de 2012. Sin embargo, no lo hizo, pese a la voluntad contraria de Feliciano, ya que la menor no quería estar con aquél e insistía en vivir con Rafaela, por lo que pasó a residir con ésta, marchándose ambas, primero, a DIRECCION004 y, después a DIRECCION005, en la Comunidad de Madrid, donde estuvieron siempre localizadas. Esta situación se prolongó hasta el día 27 de noviembre de 2012, en que la madre restituyo a la niña a Feliciano .
Por sentencia de fecha 27 de diciembre de 2012, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION003, dictada en el proceso de modificación de medidas 245/2012, se atribuyó la custodia a la madre y se fijó un régimen de visitas en favor del padre, sentencia que, en cuanto a los pronunciamientos principales, ganó firmeza ulteriormente.
NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada que se sustituyen por los de la presente resolución.
1.1. La apelante interesa, en primer lugar, que se admita la prueba documental acompañada con el recurso de apelación. Sostiene que la petición tiene encaje en el artículo 790.3 Lecrim, pues, aunque se trataba de documentos de los que la parte disponía antes del juicio, no se aportaron en la instancia debido a la impericia y deficiente asesoramiento del letrado que aquélla tenía designada de oficio. Ha de resaltarse que el recurso de apelación fue interpuesto por letrado de confianza nombrado por la recurrente. La acusación particular se ha opuesto a la admisión del medio de prueba.
1.2. Como es sabido, el derecho a la asistencia letrada no es sólo una vertiente más del más amplio derecho de defensa. Constituye un aspecto central del mismo, una verdadera "conditio sine qua non" de éste, sin el que no cabe hablar de proceso justo, cuya existencia requiere de la imprescindible presencia de un sujeto institucional (público o privado) cuya exclusiva función sea la de garantizar los intereses particulares y la indemnidad de la posición jurídica de la persona sujeta al proceso penal.
A tal efecto, el TEDH ha construido la idea de efectividad del derecho de defensa, partiendo de la premisa de que los órganos judiciales vienen obligados no sólo a velar por el cumplimiento formal de las reglas procedimentales, sino también a garantizar la efectividad práctica del derecho de defensa, de modo que el simple nombramiento de letrado defensor no agota por sí solo la efectividad de la defensa que debe procurarse a la persona investigada o acusada. La garantía de tal efectividad compete, de otro lado, tanto a los poderes públicos como a los letrados a los que se encomienda la asistencia. En la misma línea, la jurisprudencia de la Sala II (entre otras, STS 1117/2009) recuerda que el derecho de defensa no se satisface con la designación nominal de letrado, sino que exige que el acusado disponga de una defensa efectiva, lo que habrá de examinarse caso por caso. En el ámbito de la UE, el principio de efectividad de la asistencia letrada viene impuesto en por la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre asistencia letrada señala en su artículo 3.1 que "Los Estados miembros velarán por que los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en el momento y del modo que les permita ejercer sus derechos de defensa en la práctica y de manera efectiva".
1.3. Obviamente, el derecho a la asistencia letrada efectiva se vulnera cuando los poderes públicos interfieren en la capacidad del abogado para adoptar decisiones independientes y autónomas en defensa de su cliente, pero también puede vulnerarse cuando el abogado no presta la asistencia letrada adecuada, supuesto para el que nuestro ordenamiento no contempla una solución específica.
1.4. No obstante, la jurisprudencia de la Sala II, en determinados casos en los que ha constatado la ausencia de asistencia efectiva, ha declarado la nulidad del juicio por vulneración del derecho fundamental, con retroacción de las actuaciones hasta el momento en que se constató el déficit, a fin de que se requiriese al acusado para que designara nuevo letrado, nombrándosele de oficio, en otro caso. Es el supuesto examinado por la STS 1117/2009, antes citada o por la más reciente STS 821/2016, que aborda los problemas de la defensa discontinua, en supuestos, como el que nos ocupa, en el que la declaración de la persona investigada en fase instructora se realiza por exhorto al lugar de residencia de aquélla, distinto al de la demarcación territorial del juzgado instructor, razón por la que el letrado agota su asistencia en tal acto, de modo que, ulteriormente, suele designarse nuevo letrado de oficio, siendo así que, en ocasiones, la persona investigada no llega a tener conocimiento de qué letrado le ha sido designado ni ha podido contactar con él hasta la fecha del juicio, impidiéndose, de este modo, la conveniente preparación de la vista.
Ahora bien, si dejamos a un lado los asuntos que...
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