SAP Madrid 206/2017, 8 de Mayo de 2017

JurisdicciónEspaña
Número de resolución206/2017
EmisorAudiencia Provincial de Madrid, seccion 10 (civil)
Fecha08 Mayo 2017

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0155931

Recurso de Apelación 1163/2016

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1242/2013

APELANTE:: LENA CONSTRUCCIONES S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

APELADO:: RESIDENCIAL VILLAMAGNA, SDAD.COOP.MAD.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER LORENTE ZURDO

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

SENTENCIA Nº 206/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1242/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid a instancia de LENA CONSTRUCCIONES S.A. apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ y defendido por Letrado, contra RESIDENCIAL VILLAMAGNA, SDAD.COOP.MAD. apelado - demandado, representado por el Procurador D. JAVIER LORENTE ZURDO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de junio de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17 de junio de 2016, cuyo fallo es el tenor siguiente:

" Que desestimo la demanda principal formulada por la Procuradora doña María Fuencisla Martínez Mínguez en nombre y representación de la entidad mercantil LENA CONSTRUCCIONES S.A, contra RESIDENCIAL VILLAMAGNA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA. y estimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador don Javier Lorente Zurdo en nombre y representación de RESIDENCIAL VILLAMAGNA SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, contra LENA CONSTRUCCIONES S.A., condeno a la entidad LENA CONSTRUCCIONES S.A. a abonar a la actora la cantidad de dos setenta y tres mil quinientos cincuenta y dos con cincuenta y siete euros (73.552,57 €), e intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional.

Todo ello con expresa condena en costas en la demanda principal y reconvencional a la entidad Lena Construcciones S.A.".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de marzo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de abril de 2017

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Mediante demanda de juicio ordinario se ejercita por la mercantil Lena Construcciones, S.A., acción personal en reclamación de la cantidad de 100.000 euros que le es adeudada por la entidad demandada Residencial Villamagna, Sociedad Cooperativa Madrileña, como parte final del precio de la construcción del edificio de igual denominación, que fue retenida por ésta en su condición de promotora de la edificación, en garantía de la ejecución de los trabajos de repaso de los defectos apreciados, conforme a los acuerdos alcanzados en fechas 23 de octubre de 2007 y 26 de marzo de 2008. De contrario, sin cuestionar la existencia y cuantía de la retención, justifica su no devolución en el incumplimiento por la actora de las obligaciones asumidas en virtud del contrato ante las fallas constructivas aparecidas y la falta de una adecuada reparación, que en definitiva debió ser abordada por la cooperativa a fin de evitar el agravamiento de los desperfectos evidenciados, cuyo coste asciende a la suma de 173.552,57 euros, habiendo procedido a la compensación de esta cantidad con el importe debido y formulando reconvención en reclamación del quantum que excede del monto de la retención.

La sentencia de instancia desestimó la acción inicialmente ejercitada y acogió las pretensiones de la demandada-reconviniente, por considerar acreditados mediante las pruebas obrantes en autos, tanto los deterioros de que adolecía la edificación -cuya existencia admitida por la demandante motivó los acuerdos que sirven de fundamento a su reclamación pecuniaria-, como su no subsanación por la empresa constructora no obstante los requerimientos efectuados; desperfectos que por su entidad determinan la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus haciendo surgir la responsabilidad del contratista por la defectuosa ejecución de la prestación asumida, quedando compelida a su resarcimiento en los términos pericialmente contrastados.

Frente a dicha resolución se alza la entidad demandante en apelación, instando su revocación con base en el error en que incurre en la valoración de la prueba de los hechos y en la aplicación del derecho, ante la inexistencia del cumplimiento defectuoso que se le imputa, invocando con carácter previo la infracción de normas o garantías procesales, generadora de indefensión. Argumentación que fue contradicha por la parte apelada mediante el escrito de oposición al recurso presentado.

SEGUNDO

Alega la parte apelante como primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 459 de la LEC, la vulneración por la Juez de instancia de los artículos 7, 360, 361, 362 y 367 de dicho texto legal y del artículo 233 de la Ley de Sociedades de Capital motivada por la denegación de la práctica de la prueba testifical de don

Dimas, una vez declarada pertinente, al manifestarse por el mismo ser director general de la sociedad actora y tener poderes de representación de la entidad, a la par que postula, como consecuencia de este indebido rechazo, su práctica en esta alzada.

El motivo de impugnación no puede tener favorable acogida por los razonamientos jurídicos expuestos por la Sala en el auto de fecha 16 de diciembre de 2016 en el que se decide la inadmisión de la prueba interesada en esta segunda instancia y los consignados en el auto dictado el 3 de febrero de 2017 resolutorio del recurso formulado contra aquella denegación.

Efectivamente, se argumentaba en la primera de las resoluciones citadas lo siguiente:

"Establece el artículo 460.2.1.ª de la LEC -invocado por la parte proponente del medio probatorio- que se podrá pedir la práctica en segunda instancia de las pruebas ``que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vistaŽŽ. A su vez, dispone el artículo 460.2.2.ª del mismo texto legal -también invocado por dicha parte- que asimismo se podrá pedir la práctica en segunda instancia de las pruebas ``propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finalesŽŽ. El requisito relativo al intento de reposición de la resolución denegatoria no se ha cumplido en el presente asunto de conformidad al dictado del primer precepto transcrito y a lo dispuesto en el artículo 285.2 de la LEC, que es el aplicable al juicio ordinario tramitado, pues visualizada la grabación de la vista no consta que la parte ahora proponente de la prueba recurriese en reposición la denegación de la misma en dicho acto, haciendo sólo constar su protesta. A mayor abundamiento, la prueba no fue indebidamente denegada por la Juzgadora de instancia, ya que basó su decisión en un claro defecto en la forma de proponer dicha prueba por la parte actora en el acto de la audiencia previa, pues lo hizo como testifical por haber participado en las negociaciones, firmado parte de los documentos y suscrito acuerdos el citado señor Dimas, pero sin mencionar en momento alguno que ostentase el cargo de director general de la sociedad actora o que tuviese poderes para actuar en su representación o que pudiese firmar contratos en su nombre, que es al fin y al cabo lo que quedó constatado en el acto del juicio, por lo que difícilmente puede considerársele testigo desde un punto de vista procesal, y sí más bien representante legal de la mercantil demandante, sin que el hecho -meramente alegado, no documentado, por el abogado, no por el propio compareciente- de no formar parte del consejo de administración de la misma y ser un simple representante o apoderado voluntario pueda eludir esa consideración a efectos procesales, máxime cuando ni siquiera se aportaron tales poderes para consignar el alcance de los mismos en relación a determinar la calidad de su posible intervención en la fase probatoria del presente proceso. De esta forma, la falta de práctica de la prueba deviene de una causa claramente imputable al solicitante. En definitiva, con independencia de si lo que procedía era el interrogatorio de parte o de testigo, que ambos fueron solicitados en la audiencia previa, lo cierto es que se privó al órgano judicial de los elementos necesarios para poder decidir con...

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