SAP Barcelona 187/2017, 31 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:2849 |
| Número de Recurso | 545/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 187/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 545/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 2 de Mataro
JUICIO ORDINARIO 913/2014
S E N T E N C I A Nº 187/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE :
AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª MARTA FONT MARQUINA
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 31 de marzo de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 2 de Mataro con el nº 913/2014 a instancias de Desiderio Y Nicolasa representados por el Procurador sr. Entralla Martinez, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador Sr. Lopez-Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de marzo de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que Estimando la demanda interpuesta por el procurador don Frafael Entralla Martinez en nombre y representación de Don Desiderio y doña Nicolasa contra Catalunya Banc SA, representada por el procurador doña Anna Vilanova SIberta, debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a la actora en la suma de... 12.698,72 euros por los daños y perjuicios ocasionados a la actora debido al incumplimiento de sus obligaciones legales, mas los intereses legales desde el 10 de julio de 2013, incrementados en dos puntos a partir de la presente resolucion. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas...".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de dos mil diecisiete.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados
El recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA impugna la totalidad del fallo, planteando las siguientes cuestiones: Inexistencia de incumplimiento de la entidad; inexistencia del daño, inexistencia de nexo causal; la no imposición de los intereses desde la fecha en que se adquirieron las participaciones preferentes.
La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución.
Por razones de sistematica procederemos a hacer un breve relato de hechos probados, para, a posteriori, analizar : 1) si se han acreditado los incumplimientos denunciados por la reclamante; si son subsumibles en los previsto en el art. 1101; si los mismos han ocasionado un daño y su cuantificacion. Dado que no se discute la naturaleza jurídica ni las características de las participaciones preferentes se hace innecesario pronunciamiento alguno al respecto, dando aquí por reproducidos los fundamentos contenidos en la resolución recurrida.
Resulta en primer lugar oportuno aclarar las circunstancias personales de los actores . Asi consta en autos que los actores, cuya profesión y edad se ignora, desde hacia años eran clientes de la entidad, con la que les vinculaba una relación de confianza; minoristas, de perfil conservador, sin conocimientos ni experiencia en el sector financiero, el 2 de abril de 2001 suscribieron en la oficina de la demandada de Mataro una orden de compra de participaciones preferentes de Caixa Catalunya por importe de 15.000 euros. El 18 de enero de 2005 volvieron a suscribir una orden de compra de deuda subordinada de la 7ª emisión también de Caixa Catalunya por importe de 12.000 euros, un total de 27.000 euros (doc 1 a 5 de la demanda a los folio 33 a 41) .
La entidad fue abonando los correspondientes rendimientos ( en total 8.936,17 euros) desde la compra hasta el 31 de diciembre de 2011 las primeras y diciembre de 2012 las segundas (extremo no discutido y acreditado con la documental obrante a los folios 215 a 274, doc 3 bis de la contestacion).
Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA canjeo los títulos por acciones; y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 10 de julio de 2013, abonándole 14.301,28 euros por las acciones resultantes del canje de participaciones preferentes ( doc 8 de la demanda y doc. a los folios 162 a 207) .
Al dia siguiente presentaron escrito a la entidad manifestando su reserva de acciones para recuperar la pérdida sufrida (doc 7 de la demanda)
En relación con las circunstancias de la operación realizada, asesorados por el empleado de la oficina de la demandada suscribieron en un primer momento las participaciones preferentes y posteriormente la deuda subordinada en la creencia de que era un producto seguro, de elevada rentabilidad y sin riesgo alguno.
Se presento la demanda el 26 de mayo de 2014.
de la relación jurídica existente entre las partes .
La sentencia recurrida, en su fundamentación jurídica concluye que es cuestionable que la relación existente entre las partes fuera de mera intermediación o mandato y que la demandada niega la existencia de un servicio de asesoramiento para justificar un nivel de exigencia de información menor, no obstante no entiende acreditado tal extremo y concluye que estando sometida a la normativa reguladora del Mercado de Valores siendo los productos complejos estaba obligada a ofrecer información suficiente a fin que comprendiera el alcance de su decisión y si esta era adecuada o conllevaba riesgos.
No se refiere claramente el órgano a quo a la existencia de asesoramiento, no obstante la recurrente en su fundamento jurídico cuarto niega tal asesoramiento asi como cualquier recomendación personalizada, afirmando que la única relación existente entre las partes era de mera intermediación, de ejecución de ordenes de compra de los títulos, pues ni se abono precio por tal servicio ni se pacto tal servicio, por lo que entiende que ningun incumplimiento se le puede imputar.
Dado que la recurrente pretende vincular los incumplimientos que se le imputan a la existencia de tal asesoramiento, hemos de indicar que el asesoramiento como servicio de inversión, la Directiva MIFID lo define como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la ESI, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos. Y esa misma definición viene recogida en la LMV tras la reforma operada por 47/2007, en el art. 63 1.g) considera un servicio de inversión al asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.
Dicho asesoramiento como servicio de inversión esta sujeto a autorización y a determinadas obligaciones, como la realización del test de idoneidad, tras la normativa Mifid.
La LMV tambien considera servicio de inversión, entre otros, la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros,la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes y la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.Considerando en el apartado a) de su numero 2. servicios auxiliares La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2.
Partiendo de dicha normativa (aunque posterior a las ordenes objeto de la presente Litis) y de la interpretación que de la misma viene haciendo el TS atendiendo a la prueba practicada, podemos afirmar que la relación iba mas alla de una mera intermediacion, no es solo que los títulos fueran emitidos por una entidad filial de la demandada ( en realidad de las entidades absorbidas por esta), sino que realizo una venta asesorada. Pues lo cierto es que la recomendación no fue genérica, sino personalizada, realizada en la oficina de la demandada y por uno de sus empleados, sin que del acervo probatorio pueda inferirse que la demandada se limitara a facilitarle una mera información sobre los productos con mayor rentabilidad.
del deber de información preMifid
Estamos ante un producto financiero o de inversión expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.
Los títulos objeto de la presente litis fueron contratados en 2001 y 2005 (cuando aun no se había traspuesto la Directiva 2004/39 en relación con la llamada normativa MIFID, pues esta se produjo por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con vigor desde el 20 de diciembre).
A raíz de dicha reforma pesan...
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SAP Barcelona 329/2017, 13 de Julio de 2017
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