SAP Vizcaya 212/2017, 1 de Junio de 2017

PonenteMARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
ECLIES:APBI:2017:1238
Número de Recurso169/2017
ProcedimientoRecurso apelación procedimiento ordinario LEC 200
Número de Resolución212/2017
Fecha de Resolución 1 de Junio de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/016177

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0016177

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 169/2017

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 607/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua: JOANES LABAYEN ANDONAEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: LA CONGREGACION SALESIANA DE SAN JUAN BOSCO

Procurador/a / Prokuradorea: GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a/ Abokatua: JESUS HERAS APARICIO

S E N T E N C I A Nº 212/2017

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de junio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 607/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado Sr. JOANES LABAYEN ANDONAEGUI, contra LA CONGREGACION SALESIANA DE SAN JUAN BOSCO apelado - demandante, representada por el Procurador Sr. GABRIEL MARCOS RICO y defendida por el Letrado D. JESUS HERAS

APARICIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de febrero de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que la referida sentencia, de fecha 7 de febrero de 2017, es del tenor literal que sigue: FALLO: Estimando la demanda presentada por el Procurador D. Gabriel Marcos Rico en nombre y representación de la Congregación Salesiana de San Juan Bosco y en su nombre la Inspectoría Salesiana de San Francisco Javier contra Banco Santander S.A.:

Declaro la nulidad del Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés (Swap Convertible con Diferencial) formalizado por las litigantes el 9 de diciembre de 2008.

Condeno a Banco Santander S.A. a pagar a la demandante la cantidad de 195.551,70 euros más un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha en que la demandada cargó cada una de las liquidaciones en la cuenta de la demandante.

La demandante deberá abonar a la demandada sobre la cantidad de 2.640 euros un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha en que le ingresó dicha cantidad en su cuenta.

Todo ello, con imposición de costas a la demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 4749 0000 00 0607 15, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO

Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de instancia y emplazdas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 169/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO

Que por providencia de la Sala, de fecha 28 de abri lde 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de mayo de 2017.

CUARTO

Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámie la lIlma. Sra. Magistrad DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Como primer motivo del recurso se alega la caducidad de la acción de nulidad de los contratos de permuta financiera, ya que estima que la sentencia de instancia atiende como fecha del cómputo del plazo aquel en que se realizaron todas las prestaciones del contrato, sin atender a la nueva Jurisprudencia del TS, así S. de 12/01/15 y ss que establece que dicho plazo se ha de contar desde el momento en que el cliente pudo tener conocimiento de la verdadera naturaleza de los contratos y sus riesgos, estableciéndose dicho momento en aquel en el que tiene lugar la primera liquidación negativa, y no cabe mantener que esta jurisprudencia sea acumulativa a la que mantiene que la consumación del contrato debía vincularse al momento de total cumplimiento de las prestaciones, en el caso de autos se alega que la primera liquidación negativa se produjo

en junio de 2009, luego en octubre ya conocía la actora los efectos negativos del contrato, luego la actora tuvo conciencia del error, siendo el escrito de demanda de 12 de junio de 2015 resulta evidente que la demanda se presenta transcurridos los cuatro años, por lo que la pretensión de nulidad por vicio de consentimiento debe desestimarse, sin que el desconocimiento del coste de cancelación sea suficiente para suponer el no inicio del cómputo del plazo del art. 1.301 del cº.c .

En segundo lugar se hace referencia al perfil de la parte actora estimando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al respecto, ya que la parte actora es un cliente profesional a los efectos del art. 78 bis de la LMV, y con una evidente experiencia profesional en la contratación de productos financieros como el litigioso, que ostenta la condición de cliente profesional en el año 2007 en virtud de los criterios establecidos por la Directiva MIFID .

Se alega en tercer lugar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV, que estamos ante un producto adecuado para la actora, y no es un producto especulativo, en tal sentido se alega que el producto no hace sino garantizar una función de cobertura respecto al endeudamiento a tipo variable mantenido por la actora, y el hecho de que parte de ese endeudamiento estuviese avalado por un tercero, DAVILA PARKING, no obsta a la causa del contrato. Se alega que la actora tenía una deuda global mantenida en el tiempo con entidades financieras que superaba con creces el importe nocional del contrato litigioso.

En cuarto lugar se alega error en la valoración de la prueba ya que la información proporcionada a la actora por la entidad resulta suficiente para la total comprensión del producto contratado, para ello mantiene que la información contenida en los documentos, partiendo de que conforme a la normativa aplicable la no entrega de información sobre las previsiones de comportamiento de las variables futuras a que estén referenciadas las operaciones financieras, sino solo a facilitar la información relativa a cuál va a ser el comportamiento del contrato en diferentes escenarios de evolución del mismo, información que si se dio según recoge el contrato se determina su vigencia y el importe nominal sobre el que se van a calcular las liquidaciones, el anexo refleja de forma gráfica todas las circunstancias y supuestos que pueden surgir durante la vida del contrato, asi como respecto dela cancelación anticipada se informa al respecto de sus condiciones y el propio condicionado general lo recoge, cumpliendo con dar una referencia genérica y aproximada que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podrá suponer el coste dela cancelación.

En cuanto a la información verbal se alega que las declaraciones de los empleados del banco acreditan que se dio la suficiente información . En todo caso se alega que el incumplimiento de dicha información no conlleva la nulidad del contrato sino tan solo sanciones administrativas, sin que se pueda equiparar la falta de información con la existencia de un error como vicio del consentimiento y menos cuando estamos ante un cliente profesional que con anterioridad al contrato objeto de autos ha suscrito cinco contratos de igual o superior complejidad, y en todo caso pudo evitarse con un mínimo de diligencia por parte del cliente.

Finalmente se mantiene en todo caso la inexistencia de incumplimiento contractual por la entidad . Por todo ello solicita la revocación de la sentencia de instancia.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO

Como primer motivo del recurso se alega la caducidad de la acción de nulidad de los contratos de permuta financiera, ya que estima que la sentencia de instancia atiende como fecha del cómputo del plazo aquel en que se realizaron...

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