SAP Asturias 193/2017, 2 de Junio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Junio 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 193/2017 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00193/2017
N30090
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0001130
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000105 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Rubén, Tarsila
Procurador: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA, FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA
Abogado: DON ARTURO GONZALEZ GONZALEZ DE MESA, D. ARTURO GONZALEZ GONZALEZ DE MESA
RECURSO DE APELACION (LECN) 190/17
SENTENCIA Nº 193/17
En OVIEDO, a dos de Junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vigil Rubio, Presidenta de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 190/17, dimanante de los autos de juicio civil Verbal,que con el número 105/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, siendo apelante LIBERBANK S.A., demandada en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA CARMEN CERVERO JUNQUERA y asistida por la Letrada DOÑA ALEJANDRA SEVARES CARAS; y como parte apelada DON Rubén Y DOÑA Tarsila, demandantes en primera instancia, representados por el Procuradora DON FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA y asistidos por el Letrado DON ARTURO GONZALEZ GONZALEZ DE MESA.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó sentencia en fecha 7 de Marzo cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por DON Rubén y DOÑA Tarsila contra "LIBERBANK, S.A." (antes "CAJA DE AHORROS DE ASTUIRIAS" ), y, en su virtud,
1). Declaro la nulidad de la "comisión de apertura" incluida en la estipulación 5ª, apartado "A", y declaro la nulidad de "otros gastos repercutibles", incluidos en el apartado "C" de dicha estipulación, que figura en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de Diciembre de 2002, otorgada por ambas partes, y condeno a la parte demandada a estar y pasar por los pronunciamientos anteriores.
2). Condeno a "Liberbank" a abonar a los actores la suma total de cuatro mil doscientos noventa con ochenta euros (4.290'80 €), teniendo en cuenta que la cantidad pagada por cada concepto devengará, desde el momento de su abono, y hasta hoy, el interés legal del dinero; y desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.
3). Impongo al Banco todas las costas de este juicio."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda, en la que el matrimonio actor, cuya condición de consumidores no es discutida, ejercita acción de nulidad basada en la abusividad de los apartados A) y C) de la cláusula quinta contenida en la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha 30 de diciembre de 2002, con la entidad financiera demandada, postulando en base a ello el reintegro de las cantidades que se detallan en el hecho tercero y que se afirman abonadas indebidamente por la misma, concretadas en la comisión de apertura, gastos de tasación, los aranceles de Notario autorizante de la misma y del Registro, impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y gastos de gestoría. La acción se funda en invocar se trataba una cláusula general de la contratación predispuesta y no negociada que impone el consumidor en forma indiscriminada la totalidad de los referidos gastos y apoyo en la doctrina sentada al respecto por el TS en su sentencia de 23 de noviembre de 2015 que transcribe, asi como una comisión carente de causa por falta de reciprocidad entre las partes, sin que se haya producido coste real del servicio que la justifique, criterios que fueron acogidos por el Juzgador de primera instancia, que apoyo la nulidad de la comisión en estimar que no respondía a servicio y coste real y efectivo alguno prestado por la entidad financiera a los actores, distinto de la entrega del numerario del préstamo objeto principal del contrato, asi como que era aplicable respecto a los gastos de impuestos y aranceles notariales y registrales, la doctrina del TS contenida en la sentencia precitada y que en relación tanto a los gastos de tasación como de gestión e inscripción de hipoteca, que eran servicios impuestos por la entidad financiera, nunca demandados por los actores.
Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada en cuyo escrito de interposición reitera los mismos motivos de oposición articulados en su contestación por remisión a la misma, centrando la impugnación esencialmente en los gastos cuyo reintegro acuerda la recurrida referidos a los aranceles notariales y registrales, impuesto y gastos de tasación y gestión.
Pues bien, respecto al apartado C de la cláusula, no cabe duda que se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual y en este sentido el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, al alcanzar a todos los derivados de la concertación del contrato de préstamo, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 21 de noviembre de 2015, la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato.
Ahora bien, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala entre otras en su sentencia de fecha 27 enero 2017, como quiera que, -a diferencia de la acción enjuiciada por el Alto Tribunal en la precitada sentencia, no otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es mas relevante del resultado de su aplicación en la practica por la entidad financiera-, en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese
control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, en este punto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo.
Quiere decirse con ello que en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.
Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, " El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato."; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y...
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