SAP Zamora 219/2017, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | PEDRO JESUS GARCIA GARZON |
| ECLI | ES:APZA:2017:358 |
| Número de Recurso | 336/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 219/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 336/16
Nº Procd. Civil : 707/15
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4 Tipo de asunto : Ordinario
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 219
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
En la ciudad de ZAMORA, a 14 de septiembre de 2017.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de juicio Ordinario nº 707/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº de Zamora nº 4, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 336/16; seguidos entre partes, de una como apelante e impugnado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el/la Procurador/a D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el/la Letrado/a D. FERNANDO MUÑOZ MARTÍN, y de otra como apeladoe impugnante D. Jose Ramón, representado por el/ la Procurador/a D OSCAR CENTENO MATILLA y dirigido por el/la Letrado/a Dª Mª ASCENSIÓN RABANILLO ESCUDERO, sobre contratos financieros para la adquisición de bonos subordinados canjeables por acciones.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2017, en el procedimiento de juicio Ordinario nº 707/15, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Jose Ramón, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL SA., y
DECLARAR la nulidad de los contratos concertados con la entidad financiera para la adquisición de BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES POR ACCIONES DE BANCOPOPULAR, en fecha 2 de Octubre de 2009, desde la fecha en que se hizo efectivo, y el canje que tuvo lugar en 2012, incluidos en su caso los contratos vinculados a ESTOS si existieran, contratos cuyo importe nominal ascendió a100.000 €, CONDENANDO a la demandada a restituir al demandante la cantidad inicialmente contratada minorada en los importes percibidos por el cliente en concepto de rendimiento desde que se devengaron, incrementada con los intereses correspondientes por el nominal invertido, calculado según el interés legal anual, y hasta su completo pago, mientras que el actor deberá devolver títulos, y por ende los rendimientos obtenidos, (se entiende con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente). Efectuados los cálculos dichas cantidades pondrán compensarse. Con condena en costas a la parte demandada.
Se hace saber a las partes que si surgiere cualquier incidente referido a la liquidación de intereses, para el cálculo del principal se estará a la fecha de ejecución o materialización de las órdenes por el banco, y respecto de los rendimientos que el cliente tiene que devolver al banco y sus intereses, a los rendimientos brutos, debiendo acompañar desglose de sus operaciones."
Esta sentencia fue aclarada por el siguiente auto de fecha 6 de junio de 2016, cuya Parte Dispositiva dice: ACUERDO: Estimar la petición formulada por de aclarar la sentencia dictada de fecha 24-5-201 6, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que de declarar la nulidad radical por infracción de las normas imperativas que afectan a los contratos objeto de autos, según se indica en el Fundamento de Derecho Tercero anteriormente mencionado"
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de marzo de 2017 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos derecho de la presente resolución.
- El actor ejercita frente a la entidad bancaria demandada la acción de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento de los contratos financieros de BONOS. CAPITAL CONV. V 2013 y V11.2.015, suscritos en fechas 2 de octubre de 2.009 y 11 de mayo de 2.012, números de orden NUM000 y NUM001, por importes de 100.000 €, respectivamente, así como los negocios conexos con que resulte necesaria para la efectividad de dicha acción condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de cien mil euros, acordando la recíproca restitución de las prestaciones recibidas entre las partes, con los intereses legales devengados desde el 23 de octubre de 2.009 hasta la fecha del pago.
Alega que los 100 títulos BOO. CAPITAL CONV. V.1.2.105 los adquirió por herencia de sus padres fallecidos en los meses de octubre y noviembre de 2.012.
El padre del actor, pues la madre del actor nunca firmó ningún documento, dedicado a la venta de material de construcción, en fecha 10 de septiembre de 2.008 transfirió de otra cuenta bancaria a la cuenta bancaria del Banco Popular la cantidad de 117.1 € con el fin de suscribir un producto seguro y rentable que le ofreció la entidad bancaria, contratando un depósito oro plus con vencimiento 10/9/2009 a un interés del 5,460% nominal anual, habiendo percibido la suma de 2.888,74 € de intereses.
El actor, de 76 años de edad, con estudios básicos, confiaba en el asesoramiento que le prestaba la entidad bancaria, habiendo invertido en algún fondo, acciones, plazos fijos, ofreciéndole el producto como similar al depósito Oro Plus.
El 2 de octubre de 2.009 el padre del actor firmó la suscripción del valor BO. POPULAR CAPITAL CONV.V 2.013 por importe de 100.000 €, en la creencia que era un plazo fijo o similar. Dicho producto se emitió a un tipo interés del Euribor a tres meses más un 4 % hasta la fecha de vencimiento, fijada inicialmente para el día 23 de octubre de 2.013 a tres meses, que se trasformarían automáticamente en acciones del banco.
El producto vendido era complejo y se vendió como inversión segura.
Se incumplió la obligación de información, pues no se explicó, no se entregó folleto informativo, figurando en el folleto entregado ahora al heredero que el valor de las acciones a efectos de conversión (el precio de conversión) será el máximo entre el valor contable de la acción de Banco Popular Español a 30 de junio de
2.009 sin incluir acciones propias (5,84 euros) (coincide con el valor neto consolidado atribuido a la entidad y el 110 % del mayor entre (1) la media de los precios ponderados de la acción durante los cinco días hábiles bursátiles posteriores a la fecha del desembolso y (II) los precios medios ponderados de la acción durante los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de desembolso. Del folleto no se deducía el precio de la acción, siendo insuficiente la información dada.
En fecha 11 de mayo de 2.012 firmó la orden de canje de los BO POPULAR CAPITAL CONV. V. 2.103 por BO.SUB.CONV POPULAR V.11.15, sin que se le hubiera entregado la orden ni el tríptico.
No se le hizo el test de conveniencia.
En definitiva hubo un error en el consentimiento en la firma de los bonos del banco Popular capital convertibles en acciones y los bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones.
La parte demandada se opone a la demanda alegando la caducidad de la acción de nulidad alegada, tomando como die a quo del cómputo del plazo de caducidad de los cuatro años la fecha de suscripción de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables de fecha 2 de octubre de 2.009, como fecha de consumación del contrato. No obstante de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reciente sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad, cuando se tuvo conocimiento del error o dolo, lo fija en fecha 8 de septiembre de
2.010, cuando la entidad bancaria comunica la posibilidad de acogerse al primer canje voluntario por acciones previsto para el día 23 de octubre de 2.010.
No hubo error en la prestación del consentimiento, pues de toda la documentación e información facilitada por los empleados de la entidad bancaria demandada, los causantes del actor tuvieron conocimiento desde el primer momento de la suscripción de los valores que suscribían bonos subordinados convertibles necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español S. A. y en bonos subordinados convertibles obligatoriamente en acciones de Banco Popular Español, recibiendo información de que eran productos complejos, inicialmente de renta fija, que reportaban altos rendimientos hasta su conversión en acciones, que podían realizare en el Mercando secundario de renta fija, con periodos de canje voluntario en acciones y una fecha de conversión obligatoria en acciones y cuya contratación conlleva riesgos de no percepción de la remuneración, riesgo de subordinación y riesgo de descenso de cotización o riesgo de mercado e liquidez.
El cliente tenía experiencia financiera y conocimientos, pues ya había realizado operaciones con riesgo. Así fondos de inversión Eurovalor Bolsa FI, Eurovalor Estados Unidos FI, Eurovalor Mixto -70.Eurovalor Mixto -30, con una importante inversión en renta variable, calificados de riesgo de una escala del 1 al 7, 6, 6, 4 y 4, respectivamente. También había invertido en varios fondos de renta fija, compra de acciones de Endesa, Telefónica y Aguas Barcelona
La entidad demandada nunca asumió labores de asesoramiento....
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