SAP Burgos 434/2017, 14 de Septiembre de 2017

Ponente:ILDEFONSO JERONIMO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA
Número de Recurso:237/2017
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:434/2017
Fecha de Resolución:14 de Septiembre de 2017
Emisor:Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª
RESUMEN

CLÁUSULA SUELO. NULIDAD. RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. La nulidad del pacto de divisas, da lugar a que se deje sin efecto teniéndolo por no puesto, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial de 0,60, con arreglo al cual se... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00434/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2016 0006345

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2017

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000603 /2016

RECURRENTE: Alexander, Remedios

Procurador: EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA

Abogado: JAIME CODON ALAMEDA

RECURRIDO: BANKINTER SA

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª ARABELA GARCÍA ESPINA y D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 434.

En Burgos, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 237 de 2.017, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 603/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2017, sobre nulidad cláusula suelo y reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-

apelantes, D. Alexander y Dª Remedios, representados por el Procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendidos por el Letrado D. Jaime Codón Alameda; y, como demandada-apelada, la mercantil BANKINTER, S.A., representada por el Procurador D. José Miguel Ramos Polo y defendida por el Letrado D. José María Rego Álvarez de Mon. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. - Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: Debo de desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Echevarrieta Herrera, en nombre y representación DE DOÑA Remedios Y DE DON Alexander, contra la entidad bancaria, BANKINTER S.A, representada por el Procurador Sr. Ramos Polo y en consecuencia, debo de absolver y absuelvo, a la expresada demandada, de las pretensiones contra ella deducidas y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora .

  2. - Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

  3. - Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2.017, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

  4. - En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

El objeto de esta litis es un préstamo de los llamados multidivisa que la parte actora concertó el 9 de noviembre de 2006 en francos suizos con un contravalor en euros de 132.000 euros. En la demanda se pide la nulidad parcial del contrato por falta de información lo que determinó el error en el consentimiento, y la sentencia desestima la demanda porque aprecia la excepción de caducidad al haber transcurrido cuatro años desde que el ero pudo haberse producido, lo que la sentencia refiere a la misma fecha de la celebración del contrato.

Segundo

El préstamo multidivisa es, como su propio nombre indica, un préstamo que se hace en una divisa extranjera, es decir distinta de aquella que es la propia del prestatario. Con esta definición lo que se quiere decir no es tanto que el prestatario reciba divisas, porque lo que recibe en realidad son los euros que necesita para pagar el activo cuya adquisición se financia con el préstamo.

En primer lugar el Banco calcula el contravalor en divisas de la cantidad que el cliente necesita, que son 132.000 euros, y ese será el importe del préstamo en divisas que el cliente tendrá que devolver. Pero lo que el banco entrega al cliente son los euros que habrá comprado con el contravalor en divisas. Y por eso el cliente se endeuda en divisas porque son las que el Banco ha necesitado para comprar los euros que el banco le entrega. La mecánica de la operación aparece perfectamente descrita en la sentencia el TJUE sección 4ª de 3 de diciembre de 2015 (párrafo 22):

En el momento de la concesión del préstamo Banif Plus Bank calculó el contravalor en divisas de la cantidad que debía desembolsar en forintos (se trataba de un húngaro que debía pagar en forintos que es su moneda nacional), conforme al tipo de cambio vigente en una fecha previamente determinada y con arreglo al artículo 231 del Código Civil . Seguidamente el banco compró al cliente dichas divisas, (que habían sido registradas) a cargo del cliente, aplicando el tipo de cambio efectivo de compra de divisas vigente en el momento del desembolso del préstamo (transacción al tipo de cambio actual) y le entregó su contravalor en forintos .

En el supuesto de la sentencia al parecer el Banco compró para el cliente las divisas que luego cambió por euros. Pero también puede suceder que el Banco tenga en su poder esas divisas y se las preste al cliente, aunque en realidad lo que hace es entregarle su contravalor en euros.

La segunda parte de la mecánica de la operación, que es la forma en la que el cliente rembolsa el préstamo, también aparece descrita en la sentencia del Tribunal de Justicia:

Más adelante, Banif Plus Bank vendió al cliente las divisas registradas a cambio de forintos, aplicando el tipo de cambio efectivo de venta de divisas vigente en el momento del reembolso del préstamo (transacción al tipo de cambio futuro aplicable en el momento del reembolso), con el fin de que el cliente pudiese satisfacer en divisas su obligación de reembolso, registrada en divisas .»

La mecánica de esta operación lo que trasluce es una permuta, en la que el Banco entrega euros y el cliente devuelve divisas, que en este caso son francos suizos. Esta precisión tiene utilidad, tanto para comprender algo mejor la naturaleza de la operación, como para luego determinar la legislación aplicable y las consecuencias de una posible nulidad.

Tercero

Lo anterior desde el punto de vista, podríamos decir, jurídico de la operación. Desde el punto de vista económico, que quizás es lo que más relevancia tiene para el cliente prestatario, la consecuencia principal es que este se endeuda en la divisa extranjera, que es el franco suizo. Las cuotas por amortización e intereses tendrán que pagarse en esta moneda. Pero como al cliente no le pagan en francos suizos, ni es probable que los tenga (en la escritura además se ha elegido la opción de comprarlos al banco prestamista) el cliente tendrá que comprarlos al banco abonando su importe en euros, y según la ecuación de cambio E/FS en el momento de la compra. El resultado es que si el franco suizo se aprecia con relación al euro, o si el euro se deprecia, lo que viene a ser lo mismo, el cliente necesitará hacer un desembolso mayor para comprar la misma cantidad de francos suizos, y puesto que la cuota es constante. Y viceversa, si el franco suizo se deprecia en tal caso necesitará un menor número de euros, con lo que el préstamo le saldrá más barato. Así se lee en la escritura de préstamo (2ª amortización):

La amortización se efectuará en la divisa inicialmente pactada o variará de acuerdo con el apartado D) de la cláusula financiera tercera. El pago se efectuará a través de 180 cuotas mensuales de 1.444,85 francos suizos, que incluyen la parte destinada a la amortización del capital y la que se aplica al pago de intereses (...) Si se...

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