SAP Asturias 248/2017, 10 de Octubre de 2017

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Octubre 2017
EmisorAudiencia Provincial de Asturias, seccion 1 (civil)
Número de resolución248/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00248/2017

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO

-Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

SGG

N.I.G. 33004 41 1 2016 0008166

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000218 /2017

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000487 /2016

Recurrente: LIBERBANK S.A.

Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: SILVIA FANJUL GONZALEZ

Recurrido: Laura, Enrique

Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA

Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO

S E N T E N C I A núm. 248/2017

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En OVIEDO, a diez de octubre de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 487 /2016, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.7 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 218 /2017, en los que aparece como parte apelante LIBERBANK S.A., representada por el Procurador de los tribunales D. URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ, asistido por la Abogada Dª. SILVIA FANJUL GONZALEZ, y como parte apelada Enrique Y Dª. Laura, representados por la Procuradora de los tribunales Dª. NURIA ARNAIZ LLANA, asistida por el Abogado

D. CELESTINO GARCIA CARREÑO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 28 de Marzo de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Enrique Y Dª Laura, frente a LIBERBANK S.A., por lo que: 1.- Se declara la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 25 de marzo de 2008, la cláusula identificada: CUARTA COMISIONES a) comisión de apertura- La presente operación de préstamo devenga por una sola vez una comisión de apertura de 315euros pagadera por la parte prestataria...

b)- Comisión por gestión de reclamaciones de posiciones deudoras vencidas. Por cada cuota vencida y no pagada en todo o en parte, y para compensar los gastos de gestión de regularización de la posición de efectuados, se devengará a favor de la entidad una comisión que será de 15 euros, si el importe impagado es inferior a 90 euros; o bien de 30 euros si el importe impagado es igual o superior a 90 euros, la cual se adeudará en la cuenta vinculada del préstamo en el momento en que se realicen las gestiones extrajudiciales de reclamación de cada cuota. 2- Se condena a la demandada a la demandada a abonar a los demandantes, las cantidades que haya satisfecho en concepto de cobro indebido por comisiones por reclamación de posiciones deudoras, más intereses legales y costas en el caso que se hayan cobrado. 3- Se condena a la demandada a la demandada a abonar a los demandantes, 315 que en concepto de cobro indebido de comisión de apertura del préstamo hipotecario, mas intereses legales. 4- Se declara el carácter abusivo y la nulidad teniéndola por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de marzo de 2008, de la condición quinta GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA: A) aranceles notariales y registrales...

d) gastos gestoría... . 5- Se condena a la demandada a la demandada por aplicación del art. 1303 del cc a la devolución o la restitución de cuantas cantidades que hubieran sido percibidas o hayan sido abonadas por la actora por los gastos de constitución del préstamo con garantía hipotecaria que se deriva de las estipulaciones citadas, que asciende a 765,64 mas el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia que se dicte en su caso- 6- Se declara la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 25 de marzo de 2008, la cláusula identificada: SEXTO-. INTERESES DE DEMORA- las cantidades vencidas y no satisfechas a sus respectivas vencimientos... . . devengarán el interés legal ordinario

incrementado en 8 puntos... 8- Se condena a la demandada a la demandada por aplicación del art. 1303 del cc a la devolución o la restitución de cuantas cantidades que hubieran sido por la actora en concepto de intereses de demora aplicados a la entidad bancaria demandada sobre las cuotas periódicas del préstamo hipotecario impagadas. 9 No ha lugar a costas".

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Octubre de 2017, quedando los autos para sentencia.

QUINTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Impugna la representación de la mercantil demandada, LIBERBANK SA la sentencia que estima en parte la demanda que frente a ella dirige la representación de d. Enrique y dª Laura que declara la nulidad de determinadas cláusulas insertas en el contrato firmado por ambas partes con fecha 25 de marzo de 2.008, que lo era de préstamo con garantía hipotecaria. Motivo de la impugnación es la declaración de nulidad de dos tan solo de las cláusulas consideradas como nulas, las relativas a las comisiones por gestión de reclamación de

deuda vencida y la de gastos derivados de los aranceles notariales y registrales, y de la gestoría por tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y de la oficina liquidadora del impuesto, como consecuencia de lo cual llegan a esta alzada firmes por consentidos los pronunciamientos relativos a comisión de apertura e intereses moratorios.

Con relación a la primera de las cláusulas discutidas, la de comisión de posiciones deudoras, cita el escrito de impugnación el hecho de no haberse aplicado y, consiguientemente, la falta de cobro de tal comisión con cita de una sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Avilés, de 6 de abril de 2.017; y respecto a la de los aranceles notariales y registrales señala otra de la Sección 4 ª de esta Audiencia Provincial fechada el 24 de marzo del mismo 2.017. La de gastos de gestoría se discute con la aseveración de que fueron los prestatarios los que voluntariamente contrataron a la gestoría. Tales son los argumentos que deberán resolverse respecto a lo decidido en la sentencia que se discute.

SEGUNDO

La sentencia discutida apoya la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras en los siguientes argumentos: tras citar la sentencia de esta Audiencia Provincial de 4 de mayo de 2.015 y la anterior de 14 de diciembre de 2.014, en el sentido de que en todo caso será necesario justificar que se han devengado tales gastos, concluye con cita de sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, de 27-10-2.016 y de la de Madrid de 16-01-2.017 que declaran la abusividad desde el momento en que señala una cuota fija sin concretar por qué servicios se debe prestar tal comisión que excede de una tarifa normal de reclamación, reseñando además, con otras sentencias de Audiencias Provinciales (así la de Alicante, Sección 8ª de 15 de julio de 2.016), una Memoria del Banco de España y otras resoluciones de Audiencias Provinciales como la de Valencia, Pontevedra, Castellón y La Coruña.

La sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial fechada el 17 de julio de 2.015 señala: "Pues bien, en el presente caso se reclaman por este concepto, según detalle que se efectúa en la contestación a la demanda y en el escrito del recurso, 800 €, no habiendo sido acreditado que tal importe realmente excesivo, 30 € por posición deudora, responda a un efectivo gasto de la entidad bancaria, por lo tanto la cláusula se declara nula y en consecuencia debe excluirse de la suma reclamada". Y esta misma Sección, en la fechada el 11 de julio de

2.016 señaló que "el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 11 de junio de 2.015 dice que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter abusivo en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la propia Directiva, de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, por lo que debe confirmarse este pronunciamiento al no haberse probado que dicha comisión responde a un concreto servicio prestado o que vaya a prestarse por la entidad bancaria, antes al contrario se deja fijada una cantidad no reducida con carácter general y que funciona exclusivamente como una sanción al consumidor que deja sin pagar alguna amortización".

La sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 10 de febrero de 2.017, por su parte señalaba lo siguiente: "Ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente por la Ley 26/1.988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la...

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