SAP Barcelona 207/2017, 27 de Abril de 2017
| Ponente | MONTSERRAT SAL SAL |
| ECLI | ES:APB:2017:3548 |
| Número de Recurso | 571/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 207/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 571/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 de Sabadell
JUICIO ORDINARIO núm. 1394/2013
S E N T E N C I A Nº 207/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. RAMON VIDAL CAROU
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Dª. MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 2 de Sabadell con el nº 1394/2013 a instancias de María Cristina representada por el Procurador sra. De Izaguirre contra CATALUNYA BANC, S.A. (antes Caixa Catalunya) representada por el Procurador Sr. Anzizu; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de diciembre de 2014, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por María Cristina contra Catalunya Banc SA DECLARO LA NULIDAD de las ordenes de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes objeto de la demanda y de la posterior operación de canje y venta de junio de 2013 y condeno a la entidad demandada a reintegrar a la parte demandante la suma de 5.060,53 euros que es la diferencia existente entre el total depositado de 193.207,07 euros y el precio obtenido por la venta 140.910,86 euros y la totalidad de los importes abonados como intereses percibidos durante el periodo de vigencia 47.235,68 euros, mas los intereses legales desde las respectivas ordenes de subscripción de los instrumentos financieros e incrementados en dos puntos desde la sentencia.Se imponen las costas a la parte demandada...".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de dos mil diecisiete.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL, de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso.
El recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA contra el fallo de la referida resolucion de instancia plantea unicamente las siguientes cuestiones: incumplimiento del deber de información en relación con la normativa PreMifid;la acreditación del vicio en el consentimiento y la inexcusabilidad del error;la no aplicación de los intereses legales y en su caso la procedente aplicación de los intereses a los rendimientos y la improcedente condena en costa.
La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación integra de la resolución.
Constituyen pues objeto de enjuiciamiento en esta alzada unicamente aquellas cuestiones, debiendo entender confirmados los pronunciamientos sobre las acciones de nulidad absoluta; los relativos a la caducidad de la accion de anulabilidad y la falta de extinción de la accion sea por confirmación, perdida de la cosa o por aplicación de la doctrina de los actos propios. Igualmente se consideran firmes los pronunciamientos referentes a la existencia de asesoramiento en materia de inversión, la naturaleza de los productos litigiosos y la normativa reguladora así como todo lo referente a los deberes de diligencia, lealtad e información.
Hechos probados
Resulta acreditado en autos que la actora, cliente minoristas perfil conservador,sin conocimientos financieros ni experiencia inversora conocida; en fecha 18 de diciembre de 2008 suscribio con la entidad Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc) una orden de compra de 306 titulos de deuda subordinada de la octava emisión por importe de 153.000 euros (doc 4 de la contestación al folio 309). Dicha suma procedia de la amortización realizada el 13 de noviembre de 2008 de otras adquisiciones de deuda subordinada suscritas en diferentes fechas que van de 4 de mayo de 2000 a 30 de junio de 2008 (doc a los folios 70 a 72).
En dicha orden se califico el producto de prudente, indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años. Haciendo constar al reverso de la misma que la inversión resultaba adecuada de acuerdo con el retultado del test de conveniencia y que el cliente declaraba haber recibido un resumen de políticas de la Caixa (doc 4 de la contestación).
Se suscribió un test de conveniencia en fecha 11 de abril de 2011 (doc 9 de la contestación al folio 408)en el que se hizo constar que su nivel de estudios era la educación primaria y que nunca había trabajado en el sector financiero, asi como que había invertido en productos sin riesgo y de riesgo de rentabilidad y se concluyo que su nivel de conocimientos financiero era normal, suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad.
Con anterioridad a dicha suscripción la actora realizo las siguientes operaciones:
Orden de compra de deuda subordinada 6ª emision por importe de 18.000 euros en fecha 29 de octubre de 2003 (folio 66).
Orden de compra de participaciones preferentes por importe de 18.000 euros en fecha 19 de octubre de 2000 ( folios 69 y 70).
Diversas ordenes de compra desde el 3 de agosto de 1992 a 24 de diciembre de 1998, amortizándose casi en su totalidad en fecha 1 de octubre de 2006, y vendidas otras por importe de 18.030,36 euros otras, restando una diferencia de 4.207,07 euros (doc al folio 68).
En relación con las circunstancias de las operaciones realizadas, a iniciativa y asesorada por la demandada suscribio los diversos titulos en la creencia de que no había riesgo alguno de perdida de capital. No se ha acreditado negociación previa a la suscripción ni que con antelación suficiente se le hubiera entregado documentación alguna (en lo que afecta a la operación de diciembre de 2008) o explicado verbalmente las características y riesgos del producto (para todas las operaciones).
La entidad fue abonando los correspondientes rendimientos desde la compra hasta el 31 de diciembre de 2011 para las preferentes y de 2012 para la deuda subordinada, un total s.e.u.o de 47.235,68 euros (doc 11 y 12 de la contestación folios 414 a 479).
Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de la entidad canjeo los títulos por acciones; y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 28 de junio de 2013, abonándole 140.910,86 euros (doc 3 de la contestación, folios 294 a 308 y doc 32 a 35 de la demanda, folios 187 a 197).
El mismo dia en que acepto la oferta del FGD, 28 de junio de 2013, el actor solicito documentación a la entidad y manifesto que aquella aceptación lo era a los únicos efectos de hacer liquidos los valores (doc al folio 185 de la demanda).
Se presento la demanda el 12 de noviembre de 2013.
De la defectuosa información y del vicio en el consentimiento .
Por lo que respecta a la naturaleza jurídica de la deuda subordinada y las participaciones preferentes y su consideración como titulo valor entendemos que no ha sido cuestión controvertida en el debate de instancia, ni se han impugnado expresamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia respecto a dicho extremo por lo que damos por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.
Estamos ante un producto financiero o de inversión expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.
De los títulos objeto de la presente Litis; los 306 de deuda subordinada de la 8ª emision fueron contratados en diciembre de 2008 cuando ya se había traspuesto la Directiva 2004/39 en relación con la llamada normativa MIFID, pues esta se produjo por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con vigor desde el 20 de diciembre.
A raíz de dicha reforma pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, (existentes con anterioridad a la reforma de 2007, que fueron ampliadas tras la misma, en especial las del art. 79.bis LMV) que, por sintetizar, pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, y con antelación suficiente información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Y, Existiendo un servicio de asesoramiento, conlleva para la entidad la obligación de realizar un test de idoneidad a fin de analizar precisamente la idoneidad del producto al perfil del cliente inversor, que supone la obligación de estudiar el perfil del cliente y sus objetivos o finalidad de inversión para poder recomendarle como idóneo el producto concreto.
Lo cierto es que el órgano a quo baso su condena en el error generado a los actores por el incumplimiento de los deberes genéricos de información asi como la no realización del test de idoneidad, lo que ratificamos en esta alzada tras visionar el...
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