AAP Valencia 551/2017, 3 de Mayo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Mayo 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 9 (civil) |
| Número de resolución | 551/2017 |
ROLLO NÚM. 002949/2016
M
AUTO Nº.: 551/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a tres de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número 002949/2016, dimanante de los autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria - 000777/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA, entre partes, de una, como apelante a Fidela, representado por el Procurador de los Tribunales ELIONOR ESCURIET ROIG, y de otra, como apelados a CAJAS RURALES UNIDAS SOC COOP DE CREDITO representado por el Procurador de los Tribunales MERCEDES IZQUIERDO GALBIS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Fidela .
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE SUECA, en fecha 22/0916, contiene la siguiente Parte dispositiva: "DISPONGO; desestimar la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la representación procesal de DOÑA Fidela contra la ejecutante CAJAS RURALES UNIDAS COOP CRÉDITO.
Con condena en costas a la ejecutada.
Continúese la ejecución del procedimiento principal.".
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Fidela, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Se interpone recurso de apelación contra el Auto que, al resolver el incidente de oposición a la ejecución, en un procedimiento de ejecución hipotecaria basado en el título ejecutivo de escritura pública de préstamo hipotecario, desestima la oposición y acuerda seguir adelante la ejecución.
En la instancia, los motivos de oposición alegados fueron la existencia de cláusulas abusivas, en concreto se denunciaba como abusiva la cláusula relativa al vencimiento anticipado por impago de una cuota, existencia de cláusula suelo-techo, intereses moratorios al tipo del 18'75%, comisión de apertura, y reclamación por cuotas impagadas.
El Auto funda su decisión en el hecho de que la vivienda hipotecada (sita en El Perelló, Sueca) no es la vivienda habitual de la deudora (que tiene su domicilio en Valencia), y por ello "no procede aplicar la normativa relativa a la supuesta nulidad de las cláusulas abusivas de la hipoteca" (folio 27 de la pieza separada), añadiendo que la normativa indicada es de aplicación "solo a la vivienda habitual", pues la jurisprudencia del TJUE, dice el auto, busca proteger el derecho a la vivienda.
La parte apelante, en su recurso, insiste en algunos de los motivos de oposición planteados al oponerse a la ejecución; argumenta que es de aplicación la normativa protectora de los consumidores, incluso si la finca hipotecada es una "segunda vivienda"; reitera el carácter abusivo de los pactos denunciados en la instancia y dice que el auto de primera instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre las cláusulas denunciadas como abusivas (las antes indicadas).
La parte apelada, al oponerse al recurso, insiste en que la finca hipotecada no es la vivienda habitual de la demandada, alude al carácter irretroactivo de la Ley 1/13, y defiende la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.
Como dijimos en el AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de marzo de 2016, Pte: Martorell Zulueta, "consecuencia de la naturaleza sumaria del procedimiento de ejecución hipotecaria, tampoco cabe analizar en esta sede aquellos motivos de oposición que excedan del ámbito de lo establecido en el artículo 695 de la LEC, y en lo que concierne a la invocación de cláusulas abusivas (a que se refiere el apartado 1.4º del precepto) se estará únicamente al examen de aquellas que bien constituyan el fundamento de la ejecución (como es el caso de la resolución anticipada del préstamo) o hubiesen determinado la cuantía exigible (intereses de demora y comisiones). Todas las demás quedan fueran del ámbito de examen".
Son datos de los que debe partirse los siguientes:
Con fecha 20.7.2006, Caja Rural Intermediterránea, S.Coop. de Crédito (hoy, Cajas Rurales Unidas, S.Coop. de Crédito; en adelante, Cajas Rurales Unidas), como prestamista, y doña Fidela, vecina de Valencia, formalizaron una escritura pública de préstamo hipotecario, por importe de 129.000 €, con la finalidad de financiación de obras (folio 11), gravando una vivienda sita en El Perelló, Sueca (folio 35).
Esa escritura ha sido objeto de novaciones mediante otras escrituras de fechas 16 de abril de 2010 (folio 67), 17 de agosto de 2012 (folio 93), que modificaban importes y plazos de amortización.
La cláusula cuarta de la primera escritura, relativa al interés ordinario (folio 12vto), pacta los intereses iniciales al tipo de 3'97% anual, y contiene el siguiente pacto en el párrafo último de la misma cláusula (folio 14vto): "No obstante lo anterior, se establece que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al 15 por cien anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3'25 por cien nominal anual". Este pacto, que limita la variación de los intereses (cláusula suelo-techo) no está destacado del resto de la cláusula de intereses ordinarios, ni tiene un epígrafe que la defina ni se resalta en ella nada salvo las dos cifras indicadas. Al liquidar la deuda, se aplicó la citada cláusula suelo de forma que desde 21.7.2009 hasta
20.7.2015 se liquidaron los intereses al 3'25% anual pese a que, de no aplicar la cláusula, se hubieran liquidado al 2'394%, 1'999%, 2'897, 2'016, 1'234% y 1'342% anual (folio 131vto, acta notarial de liquidación).
Se pacta, en la cláusula octava, intereses de demora al tipo del 18'75% anual (folio 19).
Y contiene una cláusula sobre vencimiento anticipado por la Caja (folio 19vto) "por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas del préstamo y demás contraídas en esta escritura, y en particular, la falta de pago de una cualquiera de las cuotas de amortización de capital y/o pago de intereses y/o comisiones, previstas en la presente escritura".
La Sala no comparte las razones expuestas en el Auto apelado para desestimar la oposición a la ejecución; y ello porque, en síntesis, una cosa es que vengamos entendiendo que la máxima protección la merece el (consumidor) titular de una vivienda habitual objeto de ejecución hipotecaria, y otra, muy distinta, es que el adquirente de una segunda vivienda no merezca la consideración de consumidor y se vea privado de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, que es lo que ha resuelto, incorrectamente, el tribunal de instancia.
Examinaremos, en primer lugar, el motivo relativo al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Debemos partir del hecho de que la vivienda hipotecada no es la vivienda habitual del demandado, como la propia parte apelante admite en el recurso.
En el AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 10 de mayo de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 001393/2015, al examinar la cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario que gravaba un inmueble que no era domicilio habitual del deudor, dijimos lo siguientes:
"Uno de los criterios que fija la Directiva 93/13 para determinar el carácter abusivo en los contratos entre profesionales y consumidores, es como anuncia en su Exposición de Motivos, "la naturaleza de los bienes o servicios" y así el artículo 4 dice; >,dato que además es reiterado en numerosas resoluciones del TJUE, entre ellas, precisamente la sentencia de 14/3/2013 en que se apoya el auto recurrido para fijar la nulidad de tal pacto. Esta sentencia del TJUE tiene muy en cuenta que el bien objeto de garantía en los préstamos otorgados a consumidores es su vivienda y de ahí el reproche al ordenamiento procesal español en el procedimiento de ejecución hipotecaria ante la indefensión por no poder oponer el consumidor cláusulas abusivas y el riesgo efectivo de perder la vivienda del mismo y su familia y fijó los criterios para en tal tesitura valorar el carácter abusivo de la misma.
Entendemos que ese rigor adoptado por el TJUE no puede ser el mismo y la protección por ende no puede ser máxima, cuando el bien garantizado objeto del proceso de ejecución no es la vivienda del prestatario, como acontece en el caso presente, donde la ejecución de la garantía real, como ya alegó la parte demandante ejecutante, no es la vivienda, sino una plaza de garaje y un trastero, no perteneciente al deudor sino al fiador y sin que el préstamo se haya otorgado o destinado para la adquisición de vivienda sino a los "intereses particulares" del prestatario-deudor.
En tal tesitura entendemos que no puede, aun con la redacción literal de la estipulación, negarse la tutela judicial efectiva a la entidad demandante ejecutante dado que se le niega el ejercicio de una acción que tiene reconocido en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, la acción real hipotecaria y como ya venimos así explicitando desde el auto de 30/3/2016 (R.1198/16) debe tenerse en cuanta la indicación del Tribunal Supremo en las sentencias de 23/12/20015 y 18/2/2016 y posibilitar la vía de la ejecución hipotecaria, pues el grado de protección es inferior al no ser vivienda es objeto de ejecución" .
De la misma forma, en el reciente AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 2 de marzo de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 2416/2015, hemos mantenido ese criterio: "en estos casos donde el inmueble...
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