SAP Madrid 148/2017, 20 de Abril de 2017

PonenteMARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA
ECLIES:APM:2017:5796
Número de Recurso439/2016
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución148/2017
Fecha de Resolución20 de Abril de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0207093

Recurso de Apelación 439/2016

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1665/2013

APELANTE: D. Alejandro

PROCURADOR D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARÍA

APELADO: D. Elias

PROCURADOR D. FEDERICO PINILLA ROMEO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA :

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veinte de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1665/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid a instancia de D. Alejandro como parte apelante, representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA contra D. Elias como parte apelada, representado por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/01/2016 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/01/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Velo Santamaría, en nombre y representación de Alejandro, absolviendo a Elias de los pedimentos contenidos en la misma, imponiendo al demandante el pago de las costas causadas.".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de

D. Alejandro, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO

La sentencia de primer grado jurisdiccional desestimó la demanda entablada por Don Alejandro contra Don Elias en ejercicio de acción de desahucio por precario e indemnizatoria de ocupación, a propósito de la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000, NUM001, de Madrid, que forma parte de caudal relicto en que ambos litigantes, junto a sus hermanos, tienen igual interés; la resolución niega al demandante legitimación activa por cuanto consta la expresa oposición de los restantes herederos al ejercicio de las acciones deducidas, y frente a dicha sentencia se alza el peticionario insistiendo en su pretensión, denuncia indebida aplicación del artículo 398 del Código Civil, precepto que invoca la resolución impugnada, y sostiene su legitimación activa en tanto actúa en beneficio de la comunidad hereditaria, al tiempo que imputa abuso de derecho al demandado.

TERCERO

Previo a cualquier consideración es señalar el contexto fáctico y jurídico en que se suscita la controversia.

La vivienda litigiosa era propiedad de los finados progenitores de demandante, demandado y sus hermanos Don Teodulfo, Don Miguel y Don Cristobal, habiendo fallecido Don Justiniano el día 20 de octubre de 1995 y Doña Estrella el día 9 de febrero de 2013, y siendo declarados herederos abintestato los cinco hermanos Sres. Miguel Elias Cristobal Teodulfo, por iguales partes, sin que a fecha de la demanda se hubiese procedido a la división hereditaria. El inmueble en cuestión es ocupado por Don Elias, quien convivía con su madre hasta el fallecimiento de ésta, dispensándole cuidados durante su postrera enfermedad, y dicho ocupante sufraga los gastos e impuestos anudados a la propiedad.

Entablada la demanda origen de esta litis Don Miguel, Don Teodulfo y Don Cristobal otorgaron acta de manifestaciones ante Notario, el día 4 de febrero de 2014, reconociendo su relación familiar con demandante y demandado, la situación de herencia yacente del caudal relicto por sus progenitores, y tener noticia de este pleito, así como su desacuerdo con la demanda, en estos términos:

"Que no compartimos ninguno de los criterios, argumentos y peticiones recogidos en la misma.

Que Don Alejandro no ha comentado ni consultado con ninguno de nosotros, en ningún momento y de ningún modo, su intención de presentar una demanda contar Don Elias en los términos allí recogidos, ni en ningún otro.

Que la vivienda sita en la AVENIDA000 número NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, de Madrid, constituía el domicilio de mi hermano Don Elias mientras vivía nuestra madre y sigue siendo su domicilio en la actualidad, siendo la voluntad de nuestra madre que Don Elias continuase en el uso de la vivienda una vez ella fallecida.

Que Don Elias asumía, viviendo nuestra madre, el pago de determinados servicios y gastos de la vivienda y desde el fallecimiento de nuestra madre asume de manera exclusiva el pago de la integridad de los servicios de la misma, luz, agua, gas, teléfono, así como los gastos de la comunidad de propietarios y los impuestos y tasas municipales que la gravan.

Que en nuestra consideración, Don Elias, continuando en el uso de la vivienda en las condiciones descritas, aporta un valor económico a la herencia yacente, pudiendo resultar incluso superior al que se le reclama por parte de nuestro hermano Don Alejandro .

Manifestaciones que realizamos para que surtan los efectos pertinentes en beneficio de nuestro hermano Don Elias .".

CUARTO

En punto al conflicto posesorio entre coherederos, cuando sólo uno de ellos posee en exclusiva un bien hereditario antes de la partición, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de septiembre de 2010, 28 de febrero y 29 de julio de 2013 y 14 de febrero de 2014 . La primera de ellas explica que " El artículo 1068 del Código Civil establece que "la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados"; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992, 25 de abril de 1994, 6 de marzo de 1999, 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008 )" y más adelante dice : "...las SSTS de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero, han declarado que "si algún heredero hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, mas esa concepción en modo alguno puede comportar, la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos", para terminar añadiendo que "En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 )... ".

La posterior sentencia del Alto Tribunal de fecha 28 de febrero de 2013 insiste en tal doctrina, remitiéndose literalmente a su contenido, y más tarde, la sentencia de fecha 29 de julio de 2013, dijo lo siguiente:

"Desahucio por precario entre coherederos de un mismo inmueble. Protección posesoria, abuso del derecho y extralimitación objetiva del derecho. Doctrina jurisprudencial aplicable.

SEGUNDO

1. La parte demandante, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos. En el primero de ellos se alega la infracción del artículos 392, 394, 398, 440, 661 y 1068 CC, alegando interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En una primera posición se cita la corriente doctrinal por la que se entiende que el coheredero que posee en exclusiva un bien de la masa hereditaria, con oposición de la mayoría de la comunidad hereditaria y oponiéndose al reintegro del bien a la masa hereditaria, se coloca como precarista hasta que no se realice la división y adjudicación de la herencia, citando en este sentido las SSAP de Las Palmas (Sección 5ª) de 19 de mayo de 2006 y 27 de julio de 2009 y AP Cádiz (Sección 2ª) de 1 de diciembre de 2009 y 31 de julio de 2006, entre otras. Por otro lado, la corriente doctrinal que determina que no cabe desahucio por precario entre los coherederos, ya que en la comunidad hereditaria, cuando cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes y derechos que la integran. Por ese motivo el coheredero que posee un bien integrado en la masa hereditaria, sin partir, aunque no tenga derecho a poseer en exclusiva, no por ello se le tiene que negar su derecho a poseer, por lo que ostenta un título...

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