SAP Barcelona 278/2017, 24 de Mayo de 2017

PonenteFERNANDO UTRILLAS CARBONELL
ECLIES:APB:2017:8397
Número de Recurso448/2016
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución278/2017
Fecha de Resolución24 de Mayo de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 448/2016 3ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 731/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 31 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 278/17

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 731/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 31 Barcelona, a instancia de D/Dª. OLYMPIC MOLL, S.A. contra D/Dª. Virginia los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Virginia contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de octubre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda promovida por Olympic Moll SA contra Virginia, y condeno a la demandada a que entregue la posesión del lolal nº 25 bis del centro comercial "El Centre de la Vila" dejándolo libre y a disposición de aquélla, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica en plazo legalmente establecido, condenando asimismo a la demandada al pago de las costas causadas."

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO

Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2017 .

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Apela la demandada Sra. Virginia la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por Olympic Moll,S.A., en la condición de propietaria del local nº 25bis del centro comercial El Centre de la Vila, en la Villa Olímpica de Barcelona, alegando la apelante la existencia de un contrato de arrendamiento verbal, concertado con la demandante, como título para su ocupación del local litigioso.

Centrado así el objeto de la apelación de la parte demandada, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, no impugnada expresamente, y la ausencia de prueba en contrario, que la demandante Olympic Moll,S.A. es propietaria del local nº 25bis del centro comercial El Centre de la Vila, en la Villa Olímpica de Barcelona.

Por el contrario, en relación con la pretendida existencia de título para la ocupación opuesta por la demandada apelante, consistente en un pretendido contrato de arrendamiento verbal concertado con la propietaria Olympic Moll,S.A., según lo expuesto, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del título para la ocupación de la finca, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual no puede estimarse que haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba relevante que permita alcanzar la conclusión probatoria de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento verbal.

En este sentido, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque, también es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987, 30 de Septiembre de 1988, 23 de Noviembre de 1989, y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil, las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem",sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, sin que imperiosamente tenga que basarse en una

constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil, y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado,...

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