SAP Valencia 393/2017, 22 de Junio de 2017
| Ponente | LUIS SELLER ROCA DE TOGORES |
| ECLI | ES:APV:2017:2404 |
| Número de Recurso | 126/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 393/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000126/2017
VTA
SENTENCIA NÚM.:393/2017
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a 22 de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 000126/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000542/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a URBANIZACIONES SAN SEBASTIAN SL, representado por el Procurador de los Tribunales SUSANA FAZIO LOPEZ, y asistido por el Letrado JUAN JOSE VELAZQUEZ PUIG y de otra, como apelados a ENCINA LOS MONTEROS SLU, OCIO LOS MONTEROS SLU, FINCAS Y GESTION INMOBILIARIA 26001 SLU, COSTA EBORIS SLU representado por el Procurador de los Tribunales MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO asistido del Letrado MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y comp parte demandada apelada BANKIA SA representada por el Procurador de los Tribunales DON JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y asistida por el Letrado DOÑA INMACULADA DIAZ DIAZ. en virtud del recurso de apelación interpuesto por URBANIZACIONES SAN SEBASTIAN SL.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº
3 DE VALENCIA en fecha 27-10-2017, contiene el siguiente FALLO: "DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. FAZIO LOPEZ, en la representación que ostenta de URBANIZACIONES SAN SEBASTIAN S.L., contra OCIO LOS MONTEROS S.L.U., FINCAS Y GESTION INMOBILIARIA 26001 S.L.U., COSTA EBORIS S.L.U., ENCINA LOS MONTEROS S.L.U. y BANKIA S.A., estimando respecto de ésta la falta de legitimación pasiva, y en consecuencia, ABSUELVO LIBREMENTE al demandado de las pretensiones ejercitadas contra el mismo, con expresa condena al demandante en las COSTAS causadas en esta instancia. "
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por URBANIZACIONES SAN SEBASTIAN SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
La representación procesal de URBANIZACIONES SAN SEBASTIÁN S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el titular del juzgado Mercantil Nº 3 de Valencia en fecha 27 de octubre de 2016 por la que se desestima su demanda de responsabilidad dirigida contra los miembros del consejo de administración de la mercantil MARENYS S.L. (ENCINA MONTEROS S.L.U., OCIO LOS MONTEROS S.L.U., FINCAS GESTIÓN INMOBILIARIA 26001 S.L.U. y COSTA EBORIS S.L.U.) y contra BANKIA S.A.
La sentencia rechaza la demanda, basada en art. 236 RD. Leg. 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, al considerar la ausencia del elemento esencial para el éxito de la acción ejercitada, cual es la acreditación del daño causado por la conducta de los miembros del consejo demandados.
Estima la excepción de falta de legitimación pasiva de BANKIA S.A. al no justificarse su intervención como administradora.
Resta trascendencia a las comunicaciones electrónicas obrantes entre partes (doc. 8 a 11 de la demanda) en orden a sustentar la conducta inadecuada de los demandados; considera insuficiente para sustentar el daño la tasación aportada (doc. 7) sobre una sola finca, debiendo haberse interesado una completa; y presta credibilidad a la declaración emitida como testigo por Don Patricio .
Se alza la demandante, impugnando:
Estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de BANKIA S.A.
Su responsabilidad viene dada por cuanto las sociedades demandadas (designadas como administradoras de MARENY S.L.) son titularidad de BANKIA S.A.
BANKIA controla, además, el 66,6% del capital social de MARENY S.L. a través de la socia URBANIZDORA MADRIGAL S.A.
Ostenta así el dominio sobre el grupo ejerciendo el control sobre este, dirigiendo instrucciones a los administradores en la concreta operación que se examina.
En relación con la concreta acción que ejercita, insiste en que es la acción social del art. 238 LSC que participa de los rasgos descritos en el art. 236 LSC (acción por daños individuales).
Reproduce los argumentos de instancia, reforzando la deslealtad denunciada de los administradores con reproducción de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 al actuar en interés del grupo (de la sociedad dominante) en contra de los intereses de la sociedad que administran.
Insiste en la falta de justificación del precio por el que se hizo la venta de activos a SAREB, siendo así que la transmisión se ha efectuado por debajo del precio.
Considera errónea la valoración de los hechos realizada por el juzgador que concluye la no acreditación del daño a la sociedad. Siendo patente que, tras esta operación que afecta al 87,34% de los activos, la entidad cerró sus cuentas de 2012 con unas pérdidas de 9.142.428 euros.
Se opone al recurso la entidad BANKIA S.A. alegando que los consejeros demandados actuaron en cumplimiento de la DA 9ª de la Ley 9/1992 y su artículo 35; así como del RD 1559/12 (art. 4 y art. 6). Niega que ello pueda ser fuente de responsabilidad y, que no facilitó instrucción alguna a los consejeros demandados (declaración del testigo). Alega en fin, que en todo caso, la responsable del grupo sería BANCO FINANCIERO DE AHORRO S.A. ya que URBANIZADORA MADRIGAL S.A está titulada al por CISA 2011 S.A. y esta, a su vez al 100% por BFA que es el integrante del grupo y no la entidad BANKIA S.A.
Se oponen los codemandados insistiendo en el cumplimiento forzado y estricto de la DA 9ª de la Ley 9/1992 y su artículo 35; así como del RD 1559/12 (art. 4 y art. 6), por lo que no puede calificarse su comportamiento negligente o doloso. Niegan que ello pueda ser fuente de responsabilidad, al limitarse a actuar lo que la ley establece de acuerdo con el perímetro definido por FROB y conforme al precio señalado por el Banco de España.
Alegan que la dependencia se produce del BANCO FINANCIERO DE AHORRO S.A. cuyo socio único es el FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA, no la entidad BANKIA S.A.
Consideran acreditadas las valoraciones hechas por el juzgador de instancia, en especial sobre la falta de acreditación del daño por la actora, de acuerdo con el art. 219 LEC sin haber solicitado cantidad alguna en la demanda ni bases para su cálculo. Sobre la base de a la declaración prestada por Don Israel, considera que no es ajustada la identificación del daño sobre el valor contable de los terrenos sin contar con la depreciación.
Sobre la valoración de la prueba en segunda instancia.
La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado XIII señala que "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada". De acuerdo con ello, el art. 456 LEC establece " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación" .
Así, es revisable la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que puede dar lugar tal revisión a un pronunciamiento diverso por alcanzar concusiones diferentes la sala. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) "... como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum )» ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda, Sentencia 2/2010, de 11 de enero entre muchas otras); "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario." ( Sentencia 91/2009, de 20 de abril ).
Ello proviene de la misma naturaleza del recurso, ordinario, que conlleva el"... efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. .."
Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ª (ROJ SAP M 22052/2013) de 27 de noviembre de 2013 : "El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está...
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SAP Valencia 543/2017, 23 de Octubre de 2017
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