SAP Madrid 263/2017, 5 de Julio de 2017

PonenteMARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ
ECLIES:APM:2017:9720
Número de Recurso235/2017
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución263/2017
Fecha de Resolución 5 de Julio de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0040734

Recurso de Apelación 235/2017

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 251/2016

APELANTE: Dª. Marisa

PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO

APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

PROCURADOR: D. GERMÁN MARINA GRIMAU

SENTENCIA Nº 263

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a cinco de julio de dos mil diecisiete.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 251/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª. Marisa, representada por el Procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador D. GERMÁN MARINA GRIMAU y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de noviembre de 2.016, completada por Auto de fecha 4 de enero de 2017 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17 de noviembre de

2.016, cuyo fallo es del tenor siguiente:

Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por DOÑA Marisa (con representación técnica de DON MANUEL DÍAZ ALFONSO); frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (actuando por medio de DON GERMÁN MARINA GRIMAU) absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso.

Con fecha 4 de enero de 2017 se dictó Auto completando la anterior Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

"No ha lugar a completar el fallo de la sentencia señalada en el antecedente de hecho primero, pero sí su fundamentación, añadiendo el párrafo subrayado recogido en el presente auto, según ha solicitado DOÑA Marisa (técnicamente representada por DON MANUEL DÍAZ ALFONSO).

Dicho párrafo dice así:

" Inexorablemente, y en cuanto a la segunda adquisición, si DOÑA Marisa sabía más de cuatro años antes de demandar (concretamente en 2010), que el concreto producto financiero que adquiría por segunda vez poseía unas características distintas de las que indica que suponía con ocasión de la primera inversión, el error en el consentimiento de esta segunda adquisición nunca podría apreciarse, conocedora como era en la segunda ocasión, cabalmente, del riesgo que asumía "."

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 4 de los corrientes.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 251/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, iniciado en virtud de demanda interpuesta a instancia de Dª Marisa contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que:

Se declarase la nulidad de la orden de valores relativa a los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A. I/2009.

Se declare la nulidad de la orden de valores relativa a los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A. II/2012.

Se condene a Banco Popular a devolver a la Sra. Marisa los 107.000 euros invertidos.

Se condene a Banco Popular al pago a la Sra. Marisa de los intereses devengados desde el 2 de octubre de 2009 y

Se condene en costas a Banco Popular.

Dichas pretensiones se formulan en el entendimiento de que la reclamante sufrió un error invalidante del consentimiento en el proceso de contratación de los productos descritos; señala la parte que el citado proceso no ofreció las garantías legales al no haber facilitado con suficiente antelación a la ahora demandante información clara y transparente acerca de los mismos, exigible en la comercialización de un producto financiero complejo teniendo en cuenta las condiciones y circunstancias concurrentes en la adquirente (consumidora y cliente minorista y profesional de la medicina, carente de conocimientos financieros y con un perfil conservador) y alega, también, que la entidad bancaria demandada se aprovechó de la relación de confianza que tenía en los comerciales de la entidad para la colocación del producto litigioso -bonos subordinados obligatoriamente convertibles en un subyacente consistente en acciones-.

La demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se opuso a la reclamación, invocando, con carácter previo, la excepción de caducidad, en relación con la acción de nulidad de la orden de suscripción de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables de fecha 2 de octubre de 2009; considera que el "dies a quo" para el inicio del transcurso del plazo a efectos de caducidad es aquél en el que se produce la consumación del

contrato, que en este caso no puede ser otro que el de la emisión y desembolso de los títulos, que lo fue el 23 de octubre de 2009, ya que en la documentación e información facilitada con motivo de tal contratación aparecía claramente la denominación del producto financiero contratado, o en cualquier caso, en la fecha en que la demandante ha recibido la información fiscal correspondiente, siendo que la primera que le fue remitida fue en 2010, correspondiente al ejercicio 2009, donde ya consta la inversión y las características diferenciadoras de otros productos. En cuanto a la cuestión de fondo, niega que los Bonos Subordinados Convertibles objeto de la litis puedan compararse con otros productos financieros comercializados en la misma época por otras entidades financieras que han originado multitud de reclamaciones judiciales, y señala, en cuanto al perfil inversor de la demandante, que ha realizado inversiones de elevado riesgo en fondos de inversión. Niega haber asumido labor alguna de asesoramiento e insiste en que la parte actora era perfectamente consciente del producto contratado, al haberse cumplido por parte del Banco sus deberes de información, diligencia y transparencia, siendo que la demandante se decantó por su suscripción debido a la alta rentabilidad que ofrecía el producto.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado antes citado dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2016, en la que desestima la demanda e impone las costas a la parte demandante; la citada desestimación deriva de la estimación de la excepción de caducidad, al entender que cuando se ejercitó la acción (la demanda fue presentada en fecha 1 de marzo de 2016), el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil había sido superado, pues la parte actora pudo comprobar el riesgo del producto adquirido y que constituye la causa principal del vicio del consentimiento aducido, en el año 2010 al recibir la información fiscal del producto correspondiente al año de adquisición (2009). La citada resolución fue completada, mediante auto de fecha 4 de enero de 2017, en cuanto a su fundamentación jurídica, a petición de la reclamante, quien interesó un pronunciamiento expreso al respecto de la acción de nulidad ejercitada en cuanto a los Bonos Subordinados adquiridos en 2012, al entender que no podía estar caducada, en el sentido de que dicha pretensión no podía prosperar pues, como en la sentencia se dice, desde 2010 la demandante ya conocía que el producto que adquiría por segunda vez poseía una características distintas a las que suponía con la ocasión de la primera inversión, por lo que el error en cuanto a la segunda de las adquisiciones nunca podría apreciarse.

SEGUNDO

La demandante, Dª Marisa, formula recurso de apelación sobre la base de los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba y sus consecuencias respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad de los Bonos de 2012.

Error en la valoración de la prueba y sus consecuencias respecto de la doctrina de la consumación contractual.

Error en la aplicación de la doctrina de la consumación contractual en obligaciones de tracto sucesivo.

Nulidad radical apreciable de oficio.

Injusta imposición de costas a la parte demandante.

La parte demandada se opuesto al recurso solicitando su desestimación.

Para la resolución de los tres primeros motivos del recurso, en los que se plantea la cuestión relativa a la valoración de la prueba y sus consecuencias respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad respecto de los Bonos adquiridos en 2012 y las consecuencias respecto de la doctrina de la consumación contractual en las obligaciones de tracto sucesivo, hemos de convenir con el Juzgado que la solución que ha de darse al supuesto que nos ocupa debe atender a lo dispuesto por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 12 de enero de 2015, que señala: "De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años....

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