SAP A Coruña 224/2017, 20 de Julio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 224/2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 20 Julio 2017 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00224/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 137/16
Proc. Origen: Juicio Ordinario 329/14
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.2 de Carballo
Deliberación el día: 18 de julio de 2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 224/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
En el recurso de apelación civil número 137/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en Juicio Ordinario 329/14, sobre constitución forzosa de servidumbre de paso, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Faustino y DOÑA María Purificación, representada por el Procurador Sr. Chouciño Mouron; como APELADO: DON Mariano y DON Jose Luis, representado por el Procurador Sr. Otero Salgado.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, con fecha 27 de noviembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
" Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, doña Ana Belén Antelo Espasandín, en nombre y representación de Mariano y de Jose Luis y en su consecuencia:
-Que debo constituir y constituyo una servidumbre forzosa de paso permanente a favor de las fincas identificadas en el Polígono NUM000 del Catastro del Concello de Cabana de Bergantiños como parcelas NUM001 y NUM002 (en calidad de predios dominantes) que grava sobre la finca identificada como dominantes) que grava sobre la finca identificada como parcela NUM003 del Polígono NUM000 del Catastro del Concello de Cabana de Bergantiños (en calidad de predio sirviente) que discurre por el viento sur de la parcela NUM003 del polígono NUM000 en dirección de Este a Oeste en un tramo de 14,5 metros de longitud por tres metros de ancho, lo que supone una extensión superficial de 43,5 metros cuadrados, siguiendo el informe pericial de don Darío salvo en la anchura (que se fija en tres metros y no en cuatro), previo pago de una indemnización de 2.045,5 euros.
-Que debo condenar y condeno a Faustino y María Purificación a dejar libre y expedita esta servidumbre para que se pueda acceder a los predios dominantes, retirando cuanto obstáculo hayan colocado en su trazado que impida la libre circulación del mismo.
Por Auto de fecha 3 de diciembre de dos mil quince, se procede a la aclaración de sentencia cuya parte dispositiva quedó como sigue:
Acuerdo:
Rectificar la sentencia dictada con fecha 27 de noviembre de 2015, en los siguientes términos:
Deberá figurar que actúa en nombre y representación de D. Mariano y DON Jose Luis, el procurador D. Rafael Otero Salgado.
Por Auto de fecha 3 de diciembre de dos mil quince, se procede a la aclaración de sentencia cuya parte dispositiva quedó como sigue:
Por Auto de fecha 18 de diciembre de dos mil quince, se procede a la aclaración de sentencia cuya parte dispositiva quedó como sigue:
Acuerdo:
Estimar la petición formulada por de aclarar la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2015, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:
: >
En el Fallo de la Sentencia: "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Faustino y DOÑA María Purificación, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de julio de 2017, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida, y
El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que estima parcialmente la demanda, en la que se pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso permanente sobre el predio de los demandados a favor de las fincas propiedad de los actores, alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado al pleito a todos los miembros de la comunidad de propietarios de la parcela NUM001, en cuyo beneficio acciona uno de los demandantes, situada entre la parcela NUM004 de su codemandante y la parcela NUM005 de los demandados, dado que la servidumbre de paso que pretende constituirse discurre también a través de aquella finca.
La cuestión suscitada constituye una alegación novedosa que se formula en el recurso de apelación, amparándose en unas reflexiones realizadas "obiter dicta" y sin consecuencia jurídica alguna en la sentencia apelada, por lo que debe reputarse extemporánea y vulneradora del derecho de defensa de la parte actora, sin que pueda ser tomada en consideración en la presente instancia, al no haber sido oportunamente planteada por la ahora apelante en su contestación a la demanda, en la que, si bien oponía la excepción de litisconsorcio pasivo, que ya fue desestimada en la audiencia previa, ésta se fundamentaba en la necesidad de demandar a todos los titulares de las heredades "colindantes" con las fincas de los actores y no en el hecho de no haberse
demandado a la copropietaria de la parcela NUM001, perteneciente a la comunidad de bienes en cuyo favor precisamente demanda uno de los actores. Conviene recordar que en el juicio ordinario, de acuerdo con los arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400, 405 y 412 de la LEC, la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC ), y, como ya tenemos señalado en reiteradas resoluciones, el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas o que no han sido oportunamente introducidas en el proceso constituye una clara vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ), que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o pedimentos diferentes de los deducidos de modo tempestivo en la primera instancia, por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular tales alegaciones o pretensiones ( SS TS 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, 7 junio 2002, 3 diciembre 2003, 28 julio 2006, 30 enero 2007, 3 noviembre 2009, 29 noviembre 2010, 30 marzo 2011 y 8 octubre 2012 ).
Aún cuando sería posible la apreciación de oficio de esta excepción por el tribunal en la sentencia definitiva, dada la obligación de velar en todo momento por la pureza del procedimiento y por la válida constitución de la relación jurídico procesal, como cuestión de orden público, la pretensión de situar la falta del debido litisconsorcio en el hecho de no haberse demandado a todos los miembros de la comunidad de propietarios de la parcela NUM001, carece en todo caso de sustento jurídico. Hay que tener en cuenta que el derecho real de servidumbre, incluida la servidumbre forzosa de paso, que contemplan el art. 564 del Código Civil y el art. 83 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, es un gravamen impuesto sobre un inmueble, llamado predio sirviente, en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, llamado predio dominante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 530 del CC, de manera que el dueño del predio dominante, a cuyo favor se pretende constituir la servidumbre de paso, es la persona activamente legitimada para ejercitar la oportuna acción, mientras que son el propietario o propietarios de los predios sirvientes, sobre los cuales trata de establecerse el paso y que resultan gravados por la servidumbre, a los que corresponde la legitimación pasiva para soportar dicha pretensión. En el presente proceso, los titulares de la parcela NUM001 comparecen en calidad de parte actora y como dueños de uno de los predios dominantes, cuya pretensión se ejercita por uno de los demandantes en beneficio de la comunidad de propietarios, y la servidumbre forzosa...
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Servidumbre de paso
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