SAP Madrid 242/2017, 20 de Julio de 2017

PonentePABLO QUECEDO ARACIL
ECLIES:APM:2017:11031
Número de Recurso196/2017
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución242/2017
Fecha de Resolución20 de Julio de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0070393

Recurso de Apelación 196/2017

O. Judicial Origen: Juzgado de 1a Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 390/2016

APELANTE: BANKIA SA

PROCURADOR Dña. ELENA MEDINA CUADROS

APELADO: Dña. Penélope

PROCURADOR Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS

SENTENCIA

ILMO. SR. MAGISTRADO: D. PABLO QUECEDO ARACIL

En Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección 14a de la Audiencia Provincial de Madrid, el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 390/2016 seguidos en el Juzgado de 1a Instancia nº 86 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada por la Procuradora Dña. ELENA MEDINA CUADROS y defendido por el Letrado D. ANTONIO SÁNCHEZ RAMÓN, y como parte apelada Dña. Penélope, representada por la Procuradora Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS y defendido por el Letrado D. SANTIAGO VICIANO ESTEBAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/11/2016 .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por Juzgado de 1a Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/11/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Penélope contra Bankia, S.A., acuerdo la nulidad del contrato por el que se adquirieron acciones por importe de 3.706,42 euros y la restitución a la parte demandante del importe de la inversión realizada, esto es, la suma de 3.706,42, así como los intereses legales desde la fecha de adquisición del producto hasta la fecha de la presente sentencia, devengándose

con posterioridad los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago. Asimismo, se establece la correlativa obligación de Penélope de restituir a Bankia, S.A. los títulos constitutivos de las acciones adquiridas, así como las cantidades que hubiere recibido como producto de las acciones, con los intereses legales correspondientes. Ello con expresa imposición de costas procesales a la entidad demandada."

SEGUNDO

Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. al que se opuso la parte apelada Dña. Penélope y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

Por Providencia, se acordó señalar el día 12 de julio de 2017 para resolver el recurso.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

El debate

La actora insto demanda de nulidad de la orden de compra de acciones de BANKIA S.A. (en adelante BANKIA), Nº NUM000, f.56, fundada en falta de consentimiento, por existencia de vicios debidos al carácter erróneo del folleto de emisión, que no ofrecía el estado real económico y financiero de la entidad.

Subsidiariamente ejercía la acción de incumplimiento, e indemnización de perjuicios.

La orden fue ejecutada en el mercado continuo por la gestora de valores de BANKIA; BANKIA BOLSA SV

BANKIA se opuso por falta de legitimación pasiva, ya que la compra se hizo en el mercado continuo. Por tanto BANKIA no era el vendedor y, además, la compra se hizo meses después de finalizar la OPS tramo minorista. La sentencia de instancia estimó la demanda

SEGUNDO

Recurso del demandado.

PRIMERO

INDEBIDA APLICACIÓN POR EL JUEZ A QUO DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL : EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA POR COMPRA EN EL MERCADO SECUNDARIO.

En cuanto a la Excepción de falta de legitimación pasiva alegada por esta parte en el escrito de contestación a la demanda, resuelve el Juzgador la misma indicando que no procede apreciar la MISMA por entender que no tiene relevancia el hecho de que las adquisiciones se realizaran en el mercado bursátil. Respecto de la cuestión del tiempo pasado no hace pronunciamiento ni al respecto de los distintos precios de adquisición.

No podemos sino manifestar nuestro rechazo, sea dicho con el máximo de los respetos, a tal consideración puesto que en esta operación no existe entre la parte demandante y mi representada vínculo contractual alguno, más allá de actuar como mera intermediaria de la operación. Hemos de poner en evidencia en primer lugar el hecho de que la sentencia en su apreciación se equivoca, porque en realidad la cuestión que se plantea no es la intervención de un tercero como intermediario en la operación de compra, sino el hecho indubitado de que la compra se hace a un tercero, en el tráfico habitual de la bolsa, y no directamente en el mercado primario (adquisición de las acciones a BANKIA).

Así es, la parte actora, el 18 de octubre de 2.010 y el 31 de marzo de 2.015, compró a dos terceros absolutamente ajenos a mi mandante, en el mercado secundario, de manera libre y voluntaria, las acciones de la Entidad de las que se reclama la anulación.

Debemos incidir en el hecho de que la parte demandante no adquirió en la OPS (julio de 2011) las referidas acciones, sino que lo hizo en el mercado secundario a un valor de cotización muy por debajo del de salida tal y como hemos indicado, estando mi mandante en todo momento al margen de dicha operación. Por lo tanto, no existe en modo alguno relación jurídica entre ellos, careciendo BANKIA de legitimación pasiva para ser demandada.

En esta línea se ha pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Burgos en su reciente Sentencia Nº 24/2016 de fecha 28 de enero de 2016, Asimismo, la Audiencia Provincial de Segovia en su Sentencia Nº 393/2015 de fecha 30 de diciembre de 2015 .

Ha quedado acreditado que la parte actora adquirió las acciones que hoy reclama en el IBEX, por lo que mi representada no ha sido parte del negocio jurídico de la compra, habiendo sido mera intermediaria, y, por tanto, carece de legitimación pasiva para ser demandada.

SEGUNDO

INCORRECTA VALORACIÓN DE LA OPERACIÓN DE COMPRA EN EL MERCADO SECUNDARIO Y LA FALTA DE NEXO CAUSAL

Como ya se puso de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, nos encontramos ante un procedimiento que no guarda relación alguna con la salida a Bolsa de BANKIA, al haberse realizado la adquisición de las acciones en el mercado secundario. Se trata de una compraventa de acciones en el mercado secundario al que necesariamente le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 30 LMV (y no las obligaciones de información previstas en el artículo 79 bis LMV) y la doctrina pacífica de nuestro Tribunal Supremo en el caso Banesto, que está siendo empleada por los tribunales en supuestos idénticos al enjuiciado en Autos.

Por todo ello, el servicio prestado por BANKIA consiste únicamente en la recepción y ejecución de una orden de compra ordenada por el cliente. La parte actora no ha suscrito nunca un contrato de asesoramiento, ni ha retribuido a BANKIA por este tipo de servicio.

Por último, tal y como dispone el artículo 63.1.g. LMV, en relación al servicio de asesoramiento, no existe recomendación personalizada, destinada en exclusiva a la parte demandante, con base en sus objetivos y necesidades. Es más, al tratarse de un producto no complejo, BANKIA no tenía la obligación derivada de lo dispuesto en los artículos 72 a 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, relativos a la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia.

En este sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia Nº 167/2016 de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 18 de febrero de 2016 Esta postura jurisprudencial que sigue la STS de 3 de febrero de 2016, se resumiría en el contenido de la sentencia de la Sección Primera (Civil) de la Audiencia Provincial de León, de 11 de abril de 2016 ( sentencia núm. 123/2016 En cuanto a la nulidad del contrato de compraventa de acciones realizada en el mercado secundario, la Sentencia Nº 8534/2001 dictada por el Tribunal Supremo con fecha 3 de noviembre de 2001 (caso Banesto ) dispone, que de considerar nula la compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en el momento de la operación, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis.

Es importante incidir en el hecho de que cuando se produce una compraventa de acciones en el mercado secundario, la Bolsa, a través de su mercado continuo, cruza las órdenes de compra y de venta de los inversores en función de los precios ofertados, y de este modo se determina el precio de cotización de la acción.

En los tramos con pendiente positiva, muchos inversores han materializado operaciones de venta obteniendo una plusvalía. Por ello, el hecho de indemnizar a todos los inversores que hayan sufrido pérdidas supone desconocer la ganancia de los vendedores intermedios que sí han obtenido beneficios y resultaría injusto, además de desproporcionado y antijurídico, que se declarasen nulas las operaciones de venta exclusivamente de aquellos inversores que han sufrido pérdidas y no las de aquellos que han obtenido beneficios. Si BANKIA tuviese que compensar a todos aquellos inversores que han tenido minusvalías operando con la acción, el coste superaría enormemente al quebranto globalmente sufrido...

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