SAP Barcelona 417/2017, 20 de Octubre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Octubre 2017 |
| Número de resolución | 417/2017 |
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusula valor de tasación. Consumidor.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 182/2016-1ª
Juicio Ordinario núm. 801/2014
Juzgado Mercantil núm. 9 Barcelona
SENTENCIA núm. 417/2017
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: PROTEXCA, S.L.
Letrado: Ricardo Peix Masgoret
Procurador: Jordi Ribo Cladellas
Parte apelada: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Letrado: Felipe Cabredo Magriña
Procurador: Carlos Montero Reiter
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 3 de junio de 2015
Parte demandante: PROTEXCA, S.L.
Parte demandada: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:
FALLO
: « Que debo desestimar y desestimo la excepción procesal de cosa juzgada alegada por la parte demandada.
Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por PROTEXCA, S.L. contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con condena en costas a la parte actora».
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Dado traslado del recurso, la parte demandada presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 18 de mayo de 2017.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
-
- La parte actora, PROTEXCA, S.L., ejercitó frente a Banco Popular Español, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula relativa al valor de tasación de la finca a efectos de subasta (cláusula sexta, apartado 5), incorporada al contrato de hipoteca de máximo que tiene suscrito, con fecha de otorgamiento de 19 de mayo de 2011, con la entidad financiera demandada. La demandante sostiene que la referida cláusula es nula de pleno derecho por abusiva, con base en la Ley de 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), con relación a los artículos 7.2, 1258 y 6.3 del Código Civil, por ser contraria a la norma imperativa vigente, en concreto, el art. 28.2 del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, derogado por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, cuyo art. 8.2 tiene el mismo contenido que el citado art. 28.2 de la norma derogada.
La demandante solicitaba la declaración de nulidad de la garantía hipotecaria otorgada, como consecuencia de la declaración de nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula impugnada.
-
- La entidad demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, (i) la preclusión de alegaciones, con base en el art. 400 LEC, por no haber opuesto el carácter abusivo de la cláusula impugnada en el procedimiento de ejecución hipotecaria; (ii) la no condición de consumidor de la demandante, dado que el contrato de préstamo suscrito tenía por finalidad el financiamiento de la actividad mercantil de la demandante;
(iii) la cláusula impugnada no es una condición general de la contratación, sino resultado de una negociación individual con la demandante; (iv) la no procedencia de la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria; (v) la licitud de la cláusula impugnada, no habiéndose infringido el art. 8.1 LCGC y no generando un desequilibrio de prestaciones, no habiendo la demandante acreditado que el valor de tasación fijado fuera incorrecto; (vi) la nulidad de la cláusula no conllevaría la nulidad de la garantía hipotecaria sino, en su caso, dejar sin efecto el valor establecido a efectos de subasta.
-
- La sentencia recurrida desestimó la excepción procesal de cosa juzgada opuesta por la parte demandada y, no obstante considerar que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación a los efectos del art. 1 LCGC, desestimó la demanda por no ostentar la demandante la condición de consumidor y por no ser la cláusula contraria a la norma imperativa invocada y, además, por no haberse acreditado, en modo alguno, la mala fe de la demandada a la hora de contratar, significando que no es controvertido que el valor de tasación de la finca fue correcto, que el precio obtenido por la venta de la finca solo incluye el principal -y no los intereses y las costas-, y que el principal por el que se despachó ejecución fue de 85.971,27 euros cuando el valor de tasación en la escritura pública fue de 80.000 euros.
-
- El recurso de apelación se alza contra el pronunciamiento desestimatorio de la nulidad de la cláusula impugnada, formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones:
Primera, que le resulta de aplicación la normativa de protección de los consumidores por su condición de PYME.
Segunda, la cláusula impugnada ha siso impuesta unilateralmente por el banco, abusando de su situación privilegiada y ejerciendo sus derechos de manera desproporcionada y abusiva. La cláusula es contraria a los arts. 6 y 7 Código Civil (abuso de derecho y fraude de ley) con enriquecimiento injusto de la demandada y, en consecuencia, contraria a normas imperativas.
-
La demandada se opone al recurso de apelación insistiendo en la no aplicación de la normativa protectora de los consumidores por no ostentar la demandante la condición de consumidor, en que es incontrovertido que el valor de tasación fue correcto y en que no puede existir mala fe ni abuso de derecho en la conducta de la demandada por cuanto viene amparada en la normativa vigente y no ha existido enriquecimiento alguno ni se ha probado la mala fe de la demandada.
Control de nulidad de la cláusula impugnada
-
La cláusula impugnada tiene el siguiente tenor literal:
SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL.
(...)
-
-Tasación .- A los efectos procesales y para que sirva como tipo en la subasta que corresponda, tasan la finca que se hipoteca en el importe de la responsabilidad por principal de cada una reflejada en el apartado 1 de la estipulación QUINTA de esta escritura.
El apartado 1 de la estipulación quinta al que se refiere la cláusula impugnada dispone lo siguiente:
"QUINTA.- HIPOTECA.
-
-Constitución:
Sin perjuicio de su responsabilidad personal, solidaria y universal, "PROTEXCA, S.L." constituye primera hipoteca voluntaria de máximo a favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que la acepta, sobre la/s finca/s que se describen en el Expositivo I de esta escritura, en garantía de las obligaciones derivadas de la cuenta de crédito a la que se refiere la estipulación primera.
La hipoteca cubrirá:
El saldo que presente a su cierre la cuenta especial de crédito garantizada, hasta un máximo de OCHENTA MIL EUROS (80.000 €).
El importe de un año de intereses de demora ...hasta un máximo de NUEVE MIL SEISCIENTOS EUROS (9.600,00 €).
Una cantidad adicional de DOCE MIL EUROS (12.000 €) para costas y, en su caso, los gastos de ejecución extrajudicial a que se refiere el artículo 236.K del Reglamento Hipotecario .
Por lo tanto, la finca hipotecada, queda respondiendo hipotecariamente, y a efectos de terceros, por la suma de todos los conceptos expresados anteriormente, que asciende a CIENTO UN MIL SEISCIENTOS EUROS (101.600,00 €).
Sin perjuicio de los límites de responsabilidad hipotecaria antes señalados, lo establecido en los párrafos anteriores no limitará la posibilidad de reclamar, mediante las pertinentes acciones personales, de la parte acreditada o de quien se haya subrogado contractualmente en la deuda derivada del crédito, todas las cantidades que en su caso se adeuden por cualquier concepto conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil
(...)"
-
La demanda fundamenta la pretensión de nulidad de pleno derecho de la cláusula impugnada en la LCGC y, en particular, en su art. 8.
El recurso expone, como recoge la sentencia recurrida, que se pretende la nulidad de la cláusula sexta "por entender que la misma es abusiva por falta de reciprocidad de prestaciones al generar una desigualdad de prestaciones para las partes ya que al abarcar la garantía hipotecaria solo el principal, no los intereses y costas, supone para el banco un enriquecimiento injusto al no hacerse cobro de tales conceptos con cargo a la garantía real pudiendo dirigirse contra el resto del patrimonio del deudor".
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Pues bien, como ha declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, fundamento jurídico 166, "la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud". Así, para que proceda expulsar una cláusula del contrato por la vía de la LCGC, el artículo 8 requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o a otra norma imperativa o prohibitiva. En ese sentido lo dispone el apartado 1 del art. 8 LCGC al estipular que [s] erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Cuando la condición general lo sea de un contrato con consumidores, el apartado 2 del mismo precepto legal remite a la legislación especial: [e] n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
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No resultando controvertido en esta segunda instancia que la cláusula impugnada...
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