SAP Lleida 348/2017, 31 de Julio de 2017

PonenteANA CRISTINA SAINZ PEREDA
ECLIES:APL:2017:701
Número de Recurso289/2017
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución348/2017
Fecha de Resolución31 de Julio de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 289/2017

Procedimiento ordinario núm. 93/2016

Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer (UPSD)

SENTENCIA nº 348/2017

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADAS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 93/2016, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Balaguer (UPSD), rollo de Sala número 289/2017, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 . Es apelante la parte demandada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la procuradora ELISABETH GUARNE TAÑA y defendido por el letrado JOSE MARIA GIMENEZ ALCOVER. Es apelada e impugnante de la sentencia de primera instancia la parte actora: Esmeralda, representada por la procuradora MARIA JOSE ALTISENT CAMARASA y defendida por el letrado JOSE MARIA SIMON SOLANO . Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2016, es la siguiente:

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. XAVIER PIJUAN SÁNCHEZ en nombre y representación de DOÑA Esmeralda contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., declaro nula la cláusula limitativa del tipo de interés contenida en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 22 de diciembre de 2004 y condeno a la demandada a abstenerse de aplicarla en lo sucesivo y a restituir a la actora todas las cantidades que ha cobrado indebidamente desde el 9 de mayo de 2013, que a fecha 2 de junio de 2016 ascendían a 13.113 euros y las que se perciban en el futuro tanto de capital como de intereses en aplicación de dicha cláusula, así como al pago de las costas.

[...]

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de BANC BILBAO VIZCAYA ARGETARIA S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria, Esmeralda, que se opusó al mismo e impugnó la sentencia de primera instancia, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO

La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 4 de septiembre de 2017 para la votación y decisión.

CUARTO

En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la limitación del tipo de interés variable (cláusula suelo) contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 22-12-2004. La decisión judicial sobre la nulidad de esta cláusula deriva de su carácter abusivo, por falta de transparencia, con aplicación al caso de la doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en especial, STS de 9-5-2013 y 25-3-2015 ) concluyendo, tras el análisis de las pruebas practicadas, que la cláusula analizada no supera el control de transparencia, calificándola por ello de abusiva y, por tanto, nula, acordando la devolución a la parte actora de todas las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de su aplicación desde el 9 de mayo de 2013, que ascendían a fecha 2-6-2016 a 13.113 euros

La demandada, CATALUNYA BANC SA (ahora BBVA) interpone recurso de apelación mostrando su disconformidad con los cálculos efectuadas unilateralmente por la actora, que considera extemporáneos e incorrectos, resultando que la suma a devolver asciende a 6.885, 70 euros, más 418, 35 euros en concepto de intereses de demora. En segundo lugar aduce que no procede imponer las costas de primera instancia a esta parte puesto que la estimación de la demanda no ha sido total sino parcial ya que en la demanda se solicitaba la nulidad de la cláusula suelo y devolución de cantidades desde la suscripción del contrato y, subsidiariamente, desde mayo de 2013, no habiéndose acogido la petición principal sino la solicitada residualmente.

La parte actora se opone al recurso y, a su vez, impugna la sentencia en lo que que se refiere a las consecuencias de la nulidad, invocando sentencia del TJUE de 21-12-2016 de la que se deriva la procedencia de devolver todas las cantidades indebidamente cobradas, a las que hay que añadir los intereses legales devengados desde la fecha en que se ha efectuado cada cobro periódico y hasta su efectiva y completa restitución.

Frente a esta impugnación de sentencia la parte demandada presentó escrito de allanamiento parcial atendiendo a lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21-12-2016, oponiéndose no obstante a la imposición de costas de primera y segunda instancia ante las dudas de hecho y de derecho existentes en esta materia.

SEGUNDO

Los efectos que debe tener la declaración de nulidad por abusividad en este tipo de cláusulas han sufrido una evolución que ha venido marcada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-13 .Fue a raíz que el Tribunal Supremo reiterarse su criterio por segunda vez con la sentencia de 25-3-2015, fuera ya del ámbito de una acción colectiva, cuando en esta Sala aplicamos de forma constante dicha doctrina, de manera que los efectos de la nulidad declarada los limitábamos temporalmente como mucho hasta el 9-5-13.

Sin embargo, como es suficientemente conocido dada la trascendencia social que ha tenido, la controversia planteada sobre esta cuestión ha quedado definitivamente resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, según la cual:

"...al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que,

pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 31 y jurisprudencia citada).

61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado

57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por...

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