Sentencia nº 624/2017 de AP Valencia, Sección 9ª, 21 de Noviembre de 2017

Ponente:GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA
Número de Recurso:918/2017
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:624/2017
Fecha de Resolución:21 de Noviembre de 2017
Emisor:Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª
RESUMEN

PRÉSTAMO HIPOTECARIO. ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS. Las cláusulas que imputan al prestatario los gastos por vencimiento anticipado, los de tasación y los aranceles notariales y registrales son abusivas. El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, conforme a la normativa tributaria vigente, ha de pagarlo el consumidor. Se estima parcialmente el recurso de apelación.

 
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ROLLO NÚM. 000918/2017

SENTENCIA NÚM.:624/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS:

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON

DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ

DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRION

En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000918/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000650/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA, representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA LOPEZ MONZO, y asistido del LetradoMARIA NURIA ASUNCION RODRIGUEZ y de otra, como apelados a Jesús María y María Milagros representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT, y asistido del LetradoANA BELEN LARA FERNANDEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA en fecha 21-2-2017, contiene el siguiente FALLO: " Que debo estimar y estimo parcialmentela demanda formulada por D. Jesús María y Dª. María Milagros contraBANKIA SA, declarando la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en los contratos de préstamo suscrito entre las partes en fechas 31 de enero de 2.016 y 26 de junio de 2.009:

1- CLÁUSULA TERCERA BIS. TIPO DE INTERÉS VARIABLE PUNTO CUARTO. COMUNICACIÓN AL PRESTATARIO DEL TIPO DE INTERÉS VARIABLE.

2- CLÁUSULA QUINTA- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

3- CLÁUSULA SEXTA BIS- RESOLUCIÓN ANTICIPADA DE LA ENTIDAD DE CRÉDITO.

A la vez que se declara la retroactividad de los efectos de la declaración de abusividad, con obligación deBANKIA SA de devolver las cantidades indebidamente percibidas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO

Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO

Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En virtud de la demanda presentada por Jesús María y María Milagros contra Bankia SA ejercitando la acción de nulidad de determinadas cláusulas habidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual suscritos ante notario en fecha de 31/1/2006 y 26 de junio de 2009, junto con la acción de restitución de lo cobrado de forma indebida, la sentencia del Juzgado Primera Instancia Valencia estima como nulas: a) el pacto de resolución anticipada (sexto bis); b) el pacto de gastos al prestatario (estipulación quinta)y c) de la cláusula de tipo de interés variable (tercera bis), el punto cuarto respecto a lacomunicación al prestatario del tipo de interés variable. Igualmente condena a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente percibidas.

La entidad demandada interpone recurso de apelación por los siguientes motivos; 1º) Incongruencia de la sentencia al dejar imprejuzgado el pacto derivado de la conservación del inmueble hipotecado y del seguro de daños y del pacto de gastos procesales: 2º) Falta de jurisdicción del orden civil y de competencia objetiva para resolver sobre la cláusula que previene el pago de la liquidación del Impuesto de Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; siendo el prestatario el obligado tributariamente el sujeto pasivo del impuesto; 4º)Ser el prestatario el obligado al pago de los aranceles notariales y registrales así como los honorarios de gestión; ser el prestatario el obligado al pago de los gastos de tasación ; 5º) Validez, legalidad y no abusividad del pacto de vencimiento anticipado; Infracción de la doctrina de los actos propios al ser pactos nacidos de la autonomía de la voluntad, solicitando la revocación de la sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda. Por otrosí la parte solicitaba la suspensión del procedimiento respecto al pacto de vencimiento anticipado hasta que el TJUE se pronunciase sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.

La parte demandante interesó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO

Esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, formada por todos los magistrados que la integran, debe ante las acciones conjuntamente entabladas en la demanda originadora de este proceso en materia de condiciones generales de la contratación, de entrada, efectuar la siguientes precisiones técnico jurídicas.

Conforme al artículo 82-2-2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en redacción operada por la L.O. 7/2015 de 21 julio de 2015, la Sección de la Audiencia Provincial especializada en materia mercantil conoce de los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Primera instancia en los procedimientos relativos a acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación.

Conforme al artículo 249-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil , las demandas queejercitan acciones relativas a condiciones generales de contratación, el juicio a tramitar es el proceso ordinario, aunque a la acción de nulidad de la condición por abusiva (artículo 8-2 de la Ley condiciones Generales de la Contratación) se le anude la consecuente de restitución.

La acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el consumidor, por ser abusivas las condiciones generales de la contratación, al caso en el préstamo hipotecario, exige a la parte demandante, no solo entablarla en la demanda, sino, además, explicitar ex - artículo 399 de la Ley Enjuiciamiento Civil , su montante económico y justificarlo de acuerdo con el artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil ; no siendo permisible en tal ámbito la aplicación del artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues no estamos en los parámetros reglados en ese precepto procesal; no se trata de una indemnización de daños y perjuicios, sino de restitución de cantidades monetarias abonadas por el demandante, con lo que fácilmente tiene a su alcance no solo el conocimiento del importe abonado que pretende ser restituido, sino también su justificación, a través de los diversos medios que el ordenamiento procesal pone a su disposición. Así, impone el artículo 219 -1 de la Ley Enjuiciamiento Civil porque se reclama una cantidad dineraria por un concepto concreto y determinado, sin que sea dable liquidación alguna.

Esta Sala en su diversa composición y en ejercicio de su especifica competencia objetiva, ha dictado varias sentencias en matera de nulidad de pactos habidos en contratos de préstamo hipotecario concertados ante Notario, entre entidades bancarias y prestatarios consumidores, entre ellos el pacto de gastos e impuestos al prestatario, como condiciones generales de la contratación; así sentencias 25/4/2016 nº 559/2016 (R. 1359/2015 ); 27/4/2016 nº 578/2016 ( R. 1327/2016 ); 4/5 / 2016 nº 617/2016 (R. 554/2016 ); 11/5/2016 R.1416/2016 nº 659/2016 ( R. 1416/2016 ), advirtiendo por su relevancia y transcendencia con respecto a la presente, que en todas y cada una de ellas, se enjuició, exclusivamente, la acción de nulidad al no haberse acumulado la acción de restitución. En la reciente sentencia de 25/10/2017 Nº 533/2017 (R.731/2017 ) fijamos la nulidad del pacto de imposición al prestatario de los Impuestos de la operación y se condenó a la entidad bancaria a reintegrar al prestatario el importe por él abonado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la fianza.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 enjuició una acción colectiva de cesación de determinadas cláusulas habidas en diversas clases de contratos bancarios, tendente al cese en su utilización, centrándose en un control abstracto del carácter abusivo conforme a la redacción de las estipulaciones. En su FDapartado g), motivó el carácter abusivo desde tal perspectiva de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario; sin que en tal sentencia, lógicamente, se pronunciase sobre los efectos restitutorios de tal nulidad. En el presente caso se enjuicia una acción individual, cuyo objeto y fin es diverso como ya ha fijado el TJUE en la sentencia de 14/4/2016 (C-381/2014); el Tribunal Supremo en sentencia de 24/2/2017 y amparado por el Tribunal Constitucional en sentnecia 148/16 de 19 de septiembre y 206/16 , 207/16 y 208 /16 todas de 12 de diciembre.

La legitimación de la entidad bancaria para soportar la acción de restitución resulta consecuencia inmediata de la nulidad de la cláusula abusiva en cuanto por haber sido impuesta al consumidor, este abona un gasto o un tributo que no debería soportarlo, beneficiando a la entidad profesional, concurriendo en esta un enriquecimiento injusto en cuanto trae causa de un pacto que es nulo de pleno derecho y absoluto que no produce efectos ( artículo 83 Texto Refundido de la Ley de defensa de Consumidores y Usuarios; en adelante TR-LGDCU ).

TERCERO

En cuanto al reproche inicial que el recurso de apelación hace a la sentencia del Juzgado Primera Instancia de incongruencia con apoyo en el...

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