SAP Asturias 374/2017, 6 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO |
| ECLI | ES:APO:2017:2946 |
| Número de Recurso | 326/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 374/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00374/2017
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
- Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33004 41 1 2016 0007537
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000406 /2016
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Gloria, Paulino, Olga
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO, CELESTINO GARCIA CARREÑO, CELESTINO GARCIA CARREÑO
NÚMERO 374
En OVIEDO, a seis de Noviembre de dos mil diecisiete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 326/2017, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 406/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Avilés, promovido por BANCO SANTANDER, S.A., demandada en primera instancia, contra D. Paulino, Dª. Gloria y Dª. Olga, demandantes en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo.- ANTECEDENTES DE HECHO
Que por el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha dieciséis de Mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. NURIA ARNAIZ LLANA, en nombre y representación de Dª. Gloria, D. Paulino y Dª. Olga contra la mercantil BANCO BANIF, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria contenida en el contrato de préstamo hipotecario, concertado por las partes, en fecha 23 de junio de 2010, en la parte cuya redacción es la siguiente: "I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos (...) que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad (...) incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco", condenando a la entidad demandada a la devolución a los actores de todas las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula en sus concretas estipulaciones declaradas nulas, con más los intereses devengados de dichas cantidades, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".- SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta y uno de Octubre de dos mil diecisiete.- TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-
Por la representación procesal de Dª Gloria, D Paulino y Dª Olga presentan demanda contra el Banco Banif S.A. con el objetivo de que se declare nula por abusiva la cláusula quinta del préstamo hipotecario, formalizado con dicha entidad, mediante escritura de 23 de junio de 2010, por considerarla abusiva, solicitado así mismo que se condene al banco a restituir a los actores, las cantidades abonadas indebidamente por causa de esa cláusula que es nula. Cláusula, que dice "QUINTA: Gastos a cargo de la parte prestataria I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos (....) que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad (...) incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos que tramitan ante cualquier oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el banco". Demanda que fue estimada íntegramente por sentencia de 16 de mayo de 2017, dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Avilés, contra la que formula recurso de apelación por el Banco Santander S.A., cuya legitimación pasiva, nadie discute y que deriva de la fusión por absorción que dicho banco hizo del Banco Banif S.A. Unipersonal. Recurso en el que se solicita la revocación de la sentencia, desestimando la demanda o estimando alguna de las peticiones subsidiarias que se formulan, y que fundamenta en diversos motivos, en concreto: a) Dicha cláusula no es nula, pues no impone al prestatario ningún gasto que por ley corresponda pagar al empresario, en este caso a la entidad financiera prestamista, b) Que previamente a la firma del préstamo, se informó debidamente a los prestatarios, que dicha hipoteca conllevaba unos gastos que debían abonar, y que fueron libremente aceptados, con pleno conocimiento de su alcance, c) Para el supuesto, de mantener la declaración de nulidad, acordada por la sentencia apelada, ello no puede conllevar de forma automática, que el banco pase a ser el único obligado a abonar todos esos gastos, d) Dado que los pagos, cuya restitución reclama la parte actora, se han hecho a un tercero, en este caso a una gestoría, impide aplicar el art 1303 del C.C ., que habla de restitución recíproca, y dado que el banco no ha recibido cantidad alguna, a causa de esos pagos, nada debe restituir, e) Que no es admisible dictar sentencias con reserva de liquidación, art 219 de la LEC, y en este caso eso es lo que ocurre, pues la parte actora no concreta la cantidad exacta que quiere le sea restituida por el banco, se limita a enumerar y probar los pagos realizados,, y f) Por último, en todo caso el impuesto debería ser abonado por el prestatario, por lo que nada debería devolver por este concepto el banco, los gastos de notario y gestoría deberían ser abonados al 50 %, debiendo por tanto restituir el banco a los demandantes ese importe y los gastos de registro serian del banco al 100 %. Por su parte, la representación procesal de D Paulino, Dª Gloria y Dª Olga se oponen al recurso y solicitan la confirmación de dicha sentencia.
En el presente procedimiento, por parte de los demandantes se solicita la nulidad de la cláusula QUINTA, folio 44,recogida en el contrato de préstamo hipotecario, referido a los siguientes extremos, " serán de cuenta de la parte prestataria los gastos m(...) que origine esta escritura hasta su inscripción en el registro de la Propiedad (...)...
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