SAP Baleares 321/2017, 9 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2017:1906 |
| Número de Recurso | 429/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 321/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00321/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
- Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2016 0015793
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000484 /2016
Recurrente: BANCA MARCH SA
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
Recurrido: Carlos Antonio
Procurador: ANTONIA INIESTA ROZALEN
Abogado: BARTOLOME CAFFARO BOSCH
S E N T E N C I A Nº321
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a nueve de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, bajo el número 484/16, Rollo de Sala número 429/17, entre partes, de una, como demandada apelante BANCA MARCH S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA CINTA GÓMEZ PLASENCIA y asistida del Letrado DON MIGUEL FERRER BERMÚDEZ y, de otra, como demandante apelado DON Carlos Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANTONIA INIESTA ROZALÉN y asistido del Letrado DON BARTOLOMÉ CÁFFARO BOSCH.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma en fecha 1 de junio de 2017 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que, estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio Iniesta Rozalén en nombre de D. Carlos Antonio contra Banca March S.A.
Condeno a Banca March S.A. a restituir mancomunadamente a Dª Ascension, D. Armando, Dª Carina, Dª Claudia, Dª Dulce y D. Candido la totalidad de las cantidades percibidas en virtud de la aplicación de la cláusula de limitación de tipos de interés 2.2.5.C declarada nula, más los intereses legales desde su cobro y hasta la fecha de la devolución.
Declaro la nulidad de la escritura de 23 de diciembre de 2002 firmada por Dª Ascension, D. Armando, Dª Carina, Dª Claudia, Dª Dulce y D. Candido como prestatarios y Banca March S.A., como prestamista, otorgada ante el Notario de Baleares D. José Moragues Caffaro número de protocolo 3.514 en la cláusula 2.26 estipulaba que C) por reclamación de deuda, se devengará a favor de la Banca March S.A. una comisión por importe de 15,03 Euros, para reclamar al prestatario la regularización de las posiciones deudores vencidas y exigibles, motivadas por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas en la presente escritura".
Declaro la nulidad de la escritura de 23 de diciembre de 2002 firmada por Dª Ascension, D. Armando, Dª Carina, Dª Claudia, Dª Dulce y D. Candido como prestatarios y Banca March S.A., como prestamista, otorgada ante el Notario de Baleares D. José Moragues Caffaro número de protocolo 3.514 en la cláusula
2.2.7 relativa a los gastos decía "Serán de cargo y cuenta de la parte prestataria todos los gastos e impuestos comprendidos en los siguiente conceptos: a) los de tasación del inmueble. B) los aranceles notariales y registrales, así como los impuestos relativos a la constitución, modificación en su caso o cancelación de la hipoteca. c) los gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, así como los gastos relativos a la adquisición de la vivienda, siempre que la misma se formalice con la hipoteca, cuyos gastos e impuestos podrán ser satisfechos por la Banca con cargo a la entidad prestada, si la parte no hiciere la oportuna provisión de fondos independiente. f) los gastos procesales, derechos de procurador y honorarios de letrado, así como los de cualquier otra naturaleza que se deriven del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago. 2.2.7.2 La banca queda facultada en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos por éstos conceptos según lo pactado en el epígrafe precedente y cargarlos en la cuenta de la parte prestataria en cualquier momento".
Condeno a Banca March S.A. a restituir mancomunadamente a Dª Ascension, D. Armando, Dª Carina, Dª Claudia, Dª Dulce y D. Candido los gastos devengados en la cláusula 2.27 de la escritura de 23 de diciembre de 2002 del párrafo anterior, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia.
Declaro la nulidad de la escritura de 23 de diciembre de 2002 firmada por Dª Ascension, D. Armando, Dª Carina, Dª Claudia, Dª Dulce y D. Candido como prestatarios y Banca March S.A., como prestamista, otorgada ante el Notario de Baleares D. José Moragues Caffaro número de protocolo 3.514, en la cláusula
2.2.8 intereses de demora que dice "la banca y la parte prestataria convienen que las obligaciones de pago nacidas del presente contrato y que vencidas no hayan sido satisfechas, tanto si se refieren al principal como al pago de intereses o gastos anticipados por la Banca, devengarán un interés de demora que será el resultante de adicionar seis puntos al tipo de interés ordinario vigente al producirse la demora, durante el plazo de la misma y sobre la cantidad demorada. El interés de demora será anual, liquidable y exigible junto al pago de la cantidad adeudada".
Se imponen las costas a Banca March S.A."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 31 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declarase la nulidad, por abusiva, de la cláusula 2.2.5.C contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de diciembre de 2002, en cuanto establece un llamada cláusula suelo del 4,000%, con todos los efectos inherentes a tal declaración y que se condene a la entidad demandada, a la devolución de la totalidad de las cantidades percibidas en virtud de la aplicación de las cláusulas suelo declarada nula, más los intereses legales desde su cobro y hasta la fecha de la devolución y al pago de las costas procesales.
La parte demandada se allanó parcialmente a la demanda, mostrando su conformidad con la primera de las pretensiones formuladas (nulidad de la cláusula) y oponiéndose a la petición de restitución de las cantidades en el modo solicitado, dado que a su entender tan sólo procede la restitución de las cantidades abonadas desede la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, consignando a favor de la actora la suma de 2.265,97.-euros, comprensiva del período de mayo 2013 al último mes en que la cláusula fue aplicada, 1 de mayo de 2016.
Ante dicho allanamiento parcial, la parte actora tras manifestar su conformidad, interesó la continuación del proceso por la solicitud de la devolución de las cantidades percibidas, en aplicación de la cláusula suelo, desde el otorgamiento de la escritura e insistiendo en se condene al pago de las costas procesales a la demandada.
En el acto de la Audiencia Previa, la parte actora, atendiendo a la evolución jurisprudencial que potencia la actuación de oficio de los Tribunales en caso de consumidores para analizar la abusividad de cláusulas que se hayan puesto de manifiesto en el proceso, aunque no hayan sido invocadas, interesó que el Juez se pronuncie de oficio sobre la nulidad, por abusivas, de otras cláusulas contenidas en la escritura, en concreto, la 2.2.6
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de comisión por reclamación de deuda; la 2.2.7, sobre gastos a cuenta y cargo de la parte prestataria; y la
2.2.8 de intereses de demora.
La parte demandada se opuso a la dicha solicitud por considerarla extemporánea.
El juez a quo, considera que dicha petición constituye una ampliación de la demanda que no puede admitir por extemporánea, sin perjuicio de que pueda apreciar de oficio su abusividad.
Al fijarse los hechos controvertidos, la parte demandada amplio su allanamiento respecto de la cláusula suelo, reconociendo los efectos retroactivos de su nulidad desde el otorgamiento de la escritura, y solicita la no imposición de costas.
El juez incidió en que en caso de analizar de oficio la posible nulidad de otras cláusulas abusivas, solo cabría analizar la relativa a los intereses moratorios por desproporcionados, el cobro de comisiones por impagados y la validez del pacto sobre costas procesales y que como tan sólo se había propuesto la práctica de prueba documental quedaban los autos conclusos para dictar Sentencia.
En ella, y en virtud del allanamiento, declara la nulidad de la "cláusula suelo" con efectos retroactivos desde el inicio del contrato; aprecia de oficio la nulidad de las cláusulas 2.2.6 c) (comisión por reclamación de deuda);
2.2.7 (gastos a cargo del prestatario); 2.2.8 (intereses moratorios), condenando a la demandada a restituir la totalidad de las cantidades percibidas por aplicación de la cláusula suelo, mas los intereses legales, los gastos repercutidos a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia, y al pago de las costas del procedimiento, al entender que existe una estimación sustancial de la demanda, sin ser operativo el allanamiento dado en sede de audiencia previa al producirse con posterioridad a la contestación a la demanda.
Contra dicha sentencia se alza la parte demandada, alegando como motivos de impugnación y en síntesis los siguientes:
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