SAP Barcelona 785/2017, 3 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2017:10784 |
| Número de Recurso | 919/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 785/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 785/2017
Barcelona, 3 de octubre de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 919/2017
Sustracción de Menores n. 511/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 51 Barcelona
Apelante: Clemencia
Abogada: Esther Susín Carrasco
Procuradora: Laura Gubern García
Apelado: Nazario
Abogada: Mary Helen Pino Vera
Procurador: Román Villalva Rodríguez
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 1-8-2017 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Nazario, representado por el procurador D. Román Villalba, contra Dª. Clemencia, representada por la Procuradora Dª. Laura Gubern García, debo declarar y declaro que el traslado del menor Carlos Francisco desde el Reino Unido a España fue ilícito, acordando por la presente el retorno del mismo al Reino Unido, en el plazo de un mes a partir de la notificación de la presente, por vía aérea, en compañía de su madre prohibiendo a Dª. Clemencia que viaje fuera de España con el menor a otro destino que no sea el Reino Unido.
Y que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en favor del hijo menor de edad:
-
- Atribuir la guarda y custodia del menor a la madre, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.
-
- Establecer un régimen de comunicaciones y visitas del padre al menor en los siguientes términos:
-
Durante el primer mes a partir de la notificación de la presente, el padre y los abuelos maternos podrán estar con el menor todos los martes y jueves, de 17:00 a 18:00 horas, y todos los sábados de 11:00 a 13:00 horas, realizándose todos en el punto de encuentro más próximo al domicilio del menor.
-
A partir del segundo mes, el padre podrá tener consigo al menor los martes y jueves de 17:00 a 20:00 horas, recogiéndole y reintegrándole en el domicilio materno; y los sábados y Domingos de fines de semana alternos, de 10:00 a 20:00 horas, sin pernocta, recogiéndole y reintegrándole en el domicilio materno, pudiendo ya tenerlo con él y empezando el cómputo, el primer fin de semana del segundo mes a partir de la notificación de la presente.
-
-
- En concepto de alimentos para el menor el padre deberá abonar a la madre, en la cuenta bancaria que esta designe, la suma de 500 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo del país
de residencia del menor.
Asimismo el padre deberá abonar la mitad del importe de los gastos extraordinarios del menor, incluyendo los médicos no cubiertos por el sistema
público de salud o seguro privado.
Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, incluyendo aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione el retorno del menor al Reino Unido."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte que ha sido requerida para la restitución mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que han formulado oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 19-9-2017. El mismo día comparecieron las Letradas de ambos progenitores a instancia del Tribunal y se comprometieron a realizar las gestiones oportunas para poder iniciar un proceso de mediación condicionado a la voluntad de los progenitores y coste de la mediación. Mediante escrito presentado por ambas se ha puesto en conocimiento de la Sala que es inviable la mediación.
Motivos del Recurso y hechos probados
La sentencia apelada declara que el traslado del menor Carlos Francisco, nacido en NUM000 de 2016, desde el Reino Unido a España fue ilícito y en consecuencia acuerda la restitución del menor al Reino Unido.
Como primer motivo de apelación se alega infracción del art. 218 LEC al valorar la prueba practicada en relación con el art. 3 del Convenio de la Haya de 1980 . Afirma la parte recurrente que la residencia habitual del menor es España y no el Reino Unido. Reproduce los argumentos vertidos en primera instancia: que fue al Reino Unido a conocer a la familia de su esposo y a aprender inglés, califica de ilógicos los razonamientos contenidos en la sentencia apelada que estima que la madre no se apuntó a ningún curso de inglés, ni se integró en algún grupo para aprender, que rescindió el contrato de trabajo en España y que en el Reino Unido alquiló un piso después de vivir en una habitación, no tiene en cuenta el mantenimiento del empadronamiento en España, reitera la situación de irregularidad del esposo en España y denuncia infracción de la Jurisprudencia del TJUE.
Los hechos que han quedado probados son los siguientes: los padres del menor contrajeron matrimonio en DIRECCION000 en 2013; en junio de 2014 el matrimonio se va a Reino Unido; la Sra. Clemencia cesa en su trabajo en IKEA el 31 de mayo de 2014; el 9-7-2014 firma un contrato en el Reino Unido; el 31-7-2016 firman un contrato de alquiler; con anterioridad residieron en una habitación; el hijo nace en NUM000 de 2016, dos años después de llegar a Reino Unido. Alega la Sra. Clemencia que el traslado no se hizo con carácter permanente y que siempre deseó volver a España, que su esposo solo la deja salir de casa para ir al trabajo. En el interrogatorio reitera que le había pedido muchas veces a su esposo que volvieran y reconoce que viajó dos veces a España, una para renovar el carnet de conducir y otra para hacer trámites y que no se quedó por amenazas de su esposo de que mataría a su familia.
Régimen Jurídico.
Como ya indicamos en sentencia de 1-10-2013 (ROJ: SAP B 11168/2013 - ECLI:ES:APB:2013:11168) y8-3-2016(ROJ: SAPB2563/2016 - ECLI:ES:APB:2016:2563 ) el artículo 1 del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, dispone que la finalidad de este Convenio es: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera
ilícita en cualquier Estado Contratante; y b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes.
Debe determinarse en primer lugar que se entiende por traslado o retención ilícita, lo que viene recogido en el articulo 3 del Convenio al indicar que tendrán esta consideración: a) "cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención", y b) "cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención"; se añade que el derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
El artículo 8 del Reglamento 2201/2003 dispone: "1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional. 2. El apartado 1 estará sujeto a lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 12."
El artículo 10 del Reglamento 2201/2003 dispone: "En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia" salvo que concurran una serie de circunstancias que no se dan en este supuesto.
El artículo 2, apartado 11) del Reglamento 2201/2003 entiende por traslado o retención ilícita cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor"
Residencia habitual. Ilicitud del traslado del menor.
Debe determinarse por tanto el lugar de residencia habitual del menor para determinar si se ha producido sustracción o traslado antes de calificar la sustracción o traslado como lícito o ilícito. La madre sostiene que es España mientras que el padre sostiene que es el Reino Unido, tesis ésta última que comparte la sentencia apelada. La apelante alega infracción de la Jurisprudencia del TJUE con referencia a la sentencia de 22-12-2010 ( C-497/10 PPU,caso Mercredi), pero el supuesto contemplado en dicha resolución carece de analogía con el presente, salvo en la corta edad del menor. Resuelve una cuestión prejudicial sobre la interpretación que debe darse al concepto de "residencia habitual" a los efectos de los artículo 8 y 10 del Reglamento, a fin de determinar el órgano...
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