AAP Córdoba 410/2017, 5 de Octubre de 2017
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2017:869A |
| Número de Recurso | 623/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 410/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVILROLLO NÚM. 623/2017
Autos: Pieza separada de Oposición a la EJECUCIÓN HIPOTECARIA NUM. 1392.01/2015
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA NÚM. DIEZ de CORDOBA
AUTO Núm. 410 /2017
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña.Cristina Mir Ruza
D. Miguel Ángel Navarro Robles
En CÓRDOBA, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 10 de Córdoba, en la Pieza separada de Oposición a la Ejecución Hipotecaria núm. 1392.01/2015, se dictó auto de fecha 10.10.2016 cuya parte dispositiva dice:
"DESESTIMAR LA OPOSICION a la ejecución hipotecaria formulada por Verónica y Balbino contra la ejecutante CAJA RURAL DE SUR, S.C.C, declarando procedente que la ejecución siga por la cantidad despachada, con imposición de las costas de este incidente."
Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Gutiérrez García, en representación de Dña. Verónica y D. Balbino, se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte nueva resolución por la que se revoque la resolución recurrida tras apreciar la existencia de clausulas abusivas en el título que fundamente la presente ejecución, con expresa condena en costas.
Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria habiendo presentado escrito de oposición el Procurador de los Tribunales D. Manuel Coca Castilla, en representación de CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte resolución por la que se confirme en todos sus extremos el auto dictado, remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial, donde se incoó el oportuno rollo, se turnó la ponencia y se señaló deliberación el día 4.10.2017. Es ponente de esta resolución Dña. Cristina Mir Ruza.
Despachada ejecución en virtud de escritura de préstamo hipotecario fechada el 4.10.2006, D. Balbino y Dña. Verónica, parte ejecutada, promovió incidente de oposición solicitando -por lo que aquí interesa- que se declarara la nulidad de las cláusulas abusivas que fijan los intereses moratorios y la cláusula suelo- techo.
Tras el correspondiente trámite, el Juzgado dictó auto el 10.10.2016 que concluye que como quiera que la parte ejecutante niega que los ejecutados tengan la condición de consumidores, sin que este caso se tenga constancia alguna del destino final del préstamo, y siendo así que la carga de la prueba recae sobre la parte ejecutada (al concurrir en esa parte la facilidad probatoria del destino del préstamo y ser quien pretende ampararse en tal normativa), no es posible apreciar el posible carácter abusivo de las cláusulas alegadas .
Contra dicho auto se alza la parte ejecutada esgrimiendo que la resolución apelada no ha tenido en cuenta que de la documental obrante en autos se infiere que el préstamo se destinó a relaciones de consumo con fines privados.
Tras la Ley 1/2013 se permite oponerse a la ejecución alegando " el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la liquidación exigible ".
Es cierto que la protección del adherente no consumidor debe hacerse por el cauce del juicio ordinario y no vía de oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual, y que -como ya hemos dicho en el Auto de 5.2.2015, Rollo 1198/14- la condición de consumidor no es una cualidad in genere que en todo caso concurre respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de una actuar concreto determinado.
También es cierto que a falta de prueba directa sobre la cuestión examinada, se ha venido señalando que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se formula una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, ésta también debe acreditarse. Criterio que hemos seguido en anteriores ocasiones, como las resoluciones citadas en el Auto de 25.5.2017 (Rollo 1253/2016) en el que indicábamos que " la cualidad de consumidor no es una condición in genere de una persona física, ni se presume, sino que en casos de controversia queda sujeta a las reglas de la carga de la prueba, en sentido formal y material, que se contienen en el citado art. 217 de L.e.c ., entre otros extremos por la facilidad probatoria del ejecutado para acreditar el destino del préstamo ", pues " nada excluye -por razón de las reglas de la carga de la prueba en sentido formal respectivamente condensadas en los núm. 3 y 7 del art. 217 de Lec - que sobre el ejecutado pesaba el deber de acreditar el destino legal dado al capital del préstamo. Téngase presente que el contenido de dicha prueba no se traduce en la diabólica probanza de un hecho negativo -no destino del préstamo a actividad empresarial o profesional- sino en la probanza de un hecho positivo, esto es, el destino personal y privado al que se destinó el capital en cuestión ". En parecidos términos cabe citar el Auto de 26.6.2015 (Rollo 466/2015), que viene a señalar que " (como ya hemos dicho en el Auto de 5.2.2015 -Rollo 1198/14-) que la condición de consumidor no es una cualidad in genere que en todo caso concurre respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de una actuar concreto determinado, debiendo ser los ejecutados los que acrediten este carácter ".
No se desconoce que, por el contrario, ha venido existiendo una especie de presunción sobre la condición de consumidor de los prestatarios personas físicas. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que no puede exigirse la prueba de un hecho negativo como sería que no se desarrolla una actividad comercial o empresarial, incumbiendo al que afirme tal circunstancia, como hecho obstativo de la pretensión, la carga de la prueba ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero sí del hecho positivo relativo a que actuó con fines de consumo privado, que la finalidad del préstamo era para su aplicación en el ámbito de este consumo privado, prueba que está al alcance del propio consumidor, atendiendo al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Es más, aún cuando pudiéramos cuestionar este criterio que con carácter general en algunas ocasiones hemos señalado, lo que no hay duda es que en todo caso se debe estar al supuesto de hecho concreto, siendo así que la prueba practicada en la instancia ( artículo 386 LEC ) permite concluir la condición de consumidor con la que actuaron los hoy apelantes.
La mera lectura de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución revela que en el contrato los prestatarios intervinieron como personas físicas y no en nombre de ninguna mercantil (actuando en su propio nombre y derecho, folio 14). En la escritura de rehabilitación de fecha 4.6.2010 se indica que la Sra. Verónica es auxiliar de geriatría y el Sr. Balbino, operario del cambo (folio 127).
Es cierto que el préstamo (cuyo importe, 41.000 €, ingresado en la cuenta bancaria titular de los ejecutados que fue designada) no fue destinado a la adquisición de la finca que se hipoteca (la finca número NUM000, que ocupa una superficie de 60 m2, folio 16) pues fue adquirida por la Sra. Verónica por título de herencia mediante escritura pública de fecha 6.4.2005, pero también lo es -como se resalta en el escrito de apelación- que registralmente aparecía gravada con dos hipotecas...
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