SAP Madrid 335/2017, 10 de Octubre de 2017
| Ponente | ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:13770 |
| Número de Recurso | 800/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 335/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0008911
Recurso de Apelación 800/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 1358/2015
APELANTE: D./Dña. Jose Antonio
PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
NM
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a diez de octubre de dos mil diecisiete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1358/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: D. Jose Antonio, y de otra, como ApeladoDemandado: Bankia, S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Alcobendas, en fecha 27 de abril de 2016, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en nombre de D. Jose Antonio contra BANKIA S.A., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas contra ella. Se confirma la cuantía del proceso fijada en el decreto de admisión a trámite de la demanda (27.307,78 euros). Se imponen las costas procesales a la parte actora."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 3 de octubre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de octubre de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
La representación de D. Jose Antonio presentó demanda, según indicaba en el encabezamiento de la misma "de nulidad contractual" contra BANKIA S.A para que se acordara -suplico-, folio 51 de aquélla, en primer lugar -con carácter principal- " la nulidad (anulabilidad) de la orden de suscripción de acciones de Bankia
S.a, con condena a la entidad demandada a proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción, que asciende a 27.307,78 euros mas los intereses legales que correspondan", y añadía a continuación "acordar:
-La restitución por parte de mi representada de las acciones de Bankia S.A suscritas.
-o, en su caso de haber vendido las acciones, a la devolución de la cantidad recibida por la venta mas los intereses legales aplicables o bien su compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada-en caso de haber percibido algún dividendo a la devolución de la cantidad recibida mas los intereses legales aplicables o bien su compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada".
Y subsidiariamente, literalmente, solicitó que se condenara a la demandada "a la indemnización de daños y perjuicios causados a mi representada ascendiendo la misma a los importes satisfechos por la orden de suscripción, que ascienden a 27.307,78 euros, mas los interés legales desde la fecha que corresponda y minorando, bien en el valor de las acciones con arreglo a su cotización en la fecha de pago, o bien, en caso de venta de las acciones, minorado con el importe recibido por la venta de las acciones y los intereses que correspondan desde la fecha de la venta".
Estas pretensiones según relataba en el apartado de conclusiones eran consecuencia de haber realizado el demandante una operación que no era rentable ni segura, no habiéndole sido facilitada una información ajustada a la realidad, porque si hubiera conocido cuál era la situación de la "entidad" no habría adquirido las acciones de Bankia o no al precio "propuesto"; añadiendo que la demandada le había engañado no solo a él sino "al resto de suscriptores de la OPS en la oferta de las Acciones de Bankia suscritas objeto de la presente demanda, pues ocultó la situación real de la entidad. La información sobre la solvencia de la entidad titular de la acciones no se correspondía con la realidad y no reflejaba una imagen fiel en tanto que los datos contables (...) no se correspondía con su verdadera situación económica, lo que indujo al demandante a suscribir las acciones bajo la aparente solvencia que mostraba la entidad".
Partiendo de estos datos, que reitera, y del desconocimiento por su parte, página 15 de la demanda, afirma que las circunstancias del emisor consignadas en el folleto informativo y en el tríptico no podían amparar o excusar una ocultación de datos "tan relevante" porque ello suponía ir contra la buena fe contractual, reprochando en definitiva a la demandada un comportamiento contrario a la buena fe y la correcta praxis bancaria.
Y en base a ello, haciendo referencia a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores en relación con el mercado secundario, oferta pública, folleto informativo, contenido y efectos del folleto (artículos 26 y 28 LMV), y a la responsabilidad a su vez de las entidades comercializadoras al haber intervenido varias entidades en la OPS de Bankia, consideró que procedía conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio reprocharle tanto a Bankia como a las entidades comercializadoras responsabilidad por haber vulnerado dicho precepto al no haber informado debidamente a los clientes de cuáles eran los riesgos por la compra de las acciones.
Partiendo de lo expuesto las acciones que indicó como ejercitadas a los efectos de que fuera estimada bien la petición principal o la subsidiaria de su suplico fueron la de "anulabilidad" por existencia de dolo y/o por error en el consentimiento y la acción de "responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales", artículo 28
de la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores y la indemnizatoria por incumplimiento contractual por haber informado de manera defectuosa, conforme a lo dispuesto en los artículos 1089, 1091, 1100 y 1101 y concordantes del Código civil, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 1124 CC, remitiéndose a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 .
La demandada se opuso a las pretensiones de contrario después de haber concretado cuándo se produjo la adquisición de acciones de Bankia por el demandante. Negando que hubiera tenido lugar en la oferta pública sino en el mercado secundario porque las órdenes de compra lo fueron el 15 y 27 de febrero de 2012 pagando el precio de la cotización existente en ese momento, no siendo en uno y otro caso él mismo; precio que nunca entregaron a Bankia sino a aquél que fuera titular de dichas acciones, y rechazando el desconocimiento que afirmaba sobre cuál pudiera ser la situación de la entidad demandada porque ya en noviembre de 2011 se había producido la intervención del Banco de Valencia perteneciente a la misma, lo que era público y notorio.
Considera la demandada a su vez como dato destacable a tener en cuenta que el demandante el 29 de marzo, 23 de abril y 8 de mayo de 2012 procedió a vender acciones de la demandada siendo la pérdida de solo 7.943,81 euros, por lo que siendo la renta variable la de este tipo de inversión el riesgo de pérdida no se podía afirmar que fuera excesivo sino normal, incluso por debajo de las que hubo en el sector en esas fechas.
Concretado lo anterior se opuso porque al resolver debía no olvidarse el tipo de producto objeto de la inversión, acciones, siendo conocido el riesgo derivado del mismo por razón de la aleatoridad de los mercados, no dependiendo solo el éxito o rentabilidad de la imagen fiel de las cuentas de Bankia porque la probabilidad de obtener beneficios dependía de otros muchos factores; dejando al margen este aspecto de la inversión lo que sostuvo la demandada fue la falta de legitimación pasiva porque la adquisición de las acciones lo fue en el mercado secundario sin que tuviera cuando adquirió los títulos efecto alguno el folleto que estaba destinado a la compra en la oferta pública, exclusivamente, no...
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