Sentencia nº 11/2018 de AP Granada, Sección 3ª, 22 de Enero de 2018

Ponente:ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES
Número de Recurso:541/2017
Procedimiento:Civil
Número de Resolución:11/2018
Fecha de Resolución:22 de Enero de 2018
Emisor:Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª
RESUMEN

CLÁUSULA SUELO. DEBER DE INFORMACIÓN. NULIDAD. La existencia de un préstamo anterior garantizado con hipoteca y con estipulaciones desconocidas, con otra entidad financiera distinta a la ahora demandada, que fue cancelado con la operación de préstamo objeto del procedimiento, no permite establecer que el demandante conocía la carga económica y jurídica que suponía concertar el contrato que nos... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 541/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 300/2016

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 11

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 22 de enero de 2018.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 541/2017, en los autos de juicio ordinario nº 300/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Eladio , representado por la procuradora doña Patricia González Morales y defendido por el letrado Melchor Lanzas Viedma; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por el procurador don Jesús Roberto Martínez Gómez y defendido por la letrada doña Pilar Montoro Aybar.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Eladio representado por el procurador Dña María Dolores Ruiz Martín y asistido por el letrado D. Melchor Lanzas Viedma contra Banco Mare Nostrum, representado por el procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez y asistido por el letrado Dña Pilar Montoro Aybar debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de limitación de los tipos de interés fijada en el apartado D) de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 11 de noviembre de 2005, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver al demandante todas aquellas cantidades cobradas indebidamente en virtud de la referida cláusula desde el inicio de su aplicación hasta su eliminación, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Las costas se impondrán a la parte demandada".

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de septiembre de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 6 de octubre 2017 se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Como dijimos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2015 , y hemos reiterados después en múltiples ocasiones no " cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones".

Por existir un préstamo anterior garantizado con hipoteca y con estipulaciones desconocidas, con otra entidad financiera distinta a la ahora demandada (La Caixa), cancelado con la operación de préstamo objeto del procedimiento, no cabe establecer que el demandante conocía la carga económica y jurídica que suponía concertar el contrato que nos ocupa, el 11 de noviembre de 2005, con la cláusula litigiosa.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente "la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso d e la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.".

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que "La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

Conviene aclarar aquí, como tantas veces hemos señalado, y explicita la reciente STS de 29 de noviembre de 2017 , que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario."

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo antes indicada, debemos señalar que supone, "simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad ", y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor, solo podemos estimar que la cláusula declarada nula, es una condición general de la contratación.

La consideración del recurso, respecto de la existencia negociación "durante años" , con referencia a la modificación del diferencial aplicado, sobre el tipo de referente determinante del interés variable, después de concertada la operación de préstamo, en 2007, o la supresión de la cláusula suelo en el año 2015, no podemos comprender como puede demostrar la existencia de negociaciones sobre la incorporación de la cláusula suelo en 2005, o justificar que, antes de concertar el préstamo, el consumidor conocía la transcendencia económica y jurídica de la estipulación objeto del litigio.

Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 ...

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