SAP Granada 11/2018, 22 de Enero de 2018
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2018:1 |
| Número de Recurso | 541/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 11/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 541/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 300/2016
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 11
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 22 de enero de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 541/2017, en los autos de juicio ordinario nº 300/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Eladio , representado por la procuradora doña Patricia González Morales y defendido por el letrado Melchor Lanzas Viedma; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por el procurador don Jesús Roberto Martínez Gómez y defendido por la letrada doña Pilar Montoro Aybar.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Eladio representado por el procurador Dña María Dolores Ruiz Martín y asistido por el letrado D. Melchor Lanzas Viedma contra Banco Mare Nostrum, representado por el procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez y asistido por el letrado Dña Pilar Montoro Aybar debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de limitación de los tipos de interés fijada en el apartado D) de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 11 de noviembre de 2005, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver al demandante todas aquellas cantidades cobradas indebidamente en virtud de la referida cláusula desde el inicio de su aplicación hasta su eliminación, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.
Las costas se impondrán a la parte demandada".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de septiembre de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 6 de octubre 2017 se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Como dijimos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2015 , y hemos reiterados después en múltiples ocasiones no " cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones".
Por existir un préstamo anterior garantizado con hipoteca y con estipulaciones desconocidas, con otra entidad financiera distinta a la ahora demandada (La Caixa), cancelado con la operación de préstamo objeto del procedimiento, no cabe establecer que el demandante conocía la carga económica y jurídica que suponía concertar el contrato que nos ocupa, el 11 de noviembre de 2005, con la cláusula litigiosa.
La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente "la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso d e la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.".
Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que "La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.
Conviene aclarar aquí, como tantas veces hemos señalado, y explicita la reciente STS de 29 de noviembre de 2017 , que:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario."
Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo antes indicada, debemos señalar que supone, "simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad ", y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor, solo podemos estimar que la cláusula declarada nula, es una condición general de la contratación.
La consideración del recurso, respecto de la existencia negociación "durante años" , con referencia a la modificación del diferencial aplicado, sobre el tipo de referente determinante del interés variable, después de concertada la operación de préstamo, en 2007, o la supresión de la cláusula suelo en el año 2015, no podemos comprender como puede demostrar la existencia de negociaciones sobre la incorporación de la cláusula suelo en 2005, o justificar que, antes de concertar el préstamo, el consumidor conocía la transcendencia económica y jurídica de la estipulación objeto del litigio.
Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 "La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados".
La STS de pleno de 8 de junio de 2017 ,recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada «cláusula suelo» en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: "A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de...
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