SAP Baleares 392/2017, 27 de Diciembre de 2017

PonenteSANTIAGO OLIVER BARCELO
ECLIES:APIB:2017:2199
Número de Recurso423/2017
ProcedimientoCivil
Número de Resolución392/2017
Fecha de Resolución27 de Diciembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00392/2017

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G. 07040 42 1 2017 0002596

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2017

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2017

Recurrente: TARGOBANK S.A., TARGOBANK, TARGOBANK SA

Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES, FRANCISCO TORTELLA TUGORES, FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado:,,

Recurrido: Marisol, Marisol, Marisol

Procurador: MARIA ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER, MARIA ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER, MARIA ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER

Abogado:,,

S E N T E N C I A Nº 392

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 96/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de

PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 423/2017, en los que aparece como parte apelante, TARGOBANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistido por el Abogado D. DEMETRIO MADRID ALONSO; y como parte apelada, Dª Marisol, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER y asistida por la Abogada Dª MARÍA MONCADA OZONAS.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 15 de Palma en fecha 14 de junio de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García San Miguel Hoover, en nombre y representación de Dª Marisol :

  1. - DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula inserta en el apartado 3.3 de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de octubre de 2006: "Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de 4'00%".

  2. - DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada "Targobank, SA", a estar y pasar por la anterior declaración y sus consecuencias naturales, y a devolver a la parte demandante la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (7.747,31 euros), que ha cobrado indebidamente y en exceso por la aplicación de la cláusula declarada nula desde el mes de noviembre de 2009 hasta el mes de marzo de 2017, más los intereses que haya cobrado y pueda cobrar indebidamente y en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula desde dicha fecha (marzo de 2017) y hasta la completa ejecución y cumplimiento de la sentencia, más los intereses legales devengados desde las fechas en las que respectivamente se hayan cobrado cada una de las referidas cantidades.

  3. - DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada "Targobank, SA", al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO

Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO

Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de las acciones declarativa de nulidad de condiciones generales de contratación y de reclamación de cantidad, por parte de Dª Marisol, contra la entidad "Targobank, SA", en suplico de que se dicte " sentencia estimando la demanda y, en consecuencia, DECLARANDO:

  1. - La nulidad de la cláusula 3.3 del contrato concertado por las partes en fecha 3 de octubre de 2.006 y

  2. - La obligación de la entidad demandada de devolver los intereses cobrados indebidamente hasta la fecha de la interposición de la demanda y que ascienden a 13.212,90 euros y los sucesivos que pueda cobrar hasta la completa ejecución y cumplimiento de la sentencia.

    Y CONDENANDOLA a la íntegra devolución de las anteriores cantidades, más los intereses legales de las mismas y las costas de este juicio", fue opuesta por la entidad demandada, y en suplico de que se acuerde " 1.-Desestimar la pretensión del demandante y subsidiariamente,

  3. - Para el improbable supuesto de declaración de nulidad de la cláusula suelo impugnada de contrario, se declare igualmente el efecto no retroactivo de tal declaración de nulidad, cuyos efectos sólo podrían devengarse a partir de la firmeza de la sentencia, sin obligación de devolución por mi mandante de ninguna cantidad, y subsidiariamente retroactividad desde la cuota de junio de 2013 de acuerdo con lo establecido en la STS de 25 de marzo de 2015 "; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia, a 14-junio-17, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García San Miguel Hoover, en nombre y representación de Dª Marisol :

    1. - DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula inserta en el apartado 3.3 de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de octubre de 2006: "Límite a la variación del tipo de

      interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de 4'00%".

    2. - DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada "Targobank, SA", a estar y pasar por la anterior declaración y sus consecuencias naturales, y a devolver a la parte demandante la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (7.747,31 euros), que ha cobrado indebidamente y en exceso por la aplicación de la cláusula declarada nula desde el mes de noviembre de 2009 hasta el mes de marzo de 2017, más los intereses que haya cobrado y pueda cobrar indebidamente y en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula desde dicha fecha (marzo de 2017) y hasta la completa ejecución y cumplimiento de la sentencia, más los intereses legales devengados desde las fechas en las que respectivamente se hayan cobrado cada una de las referidas cantidades.

    3. - DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada "Targobank, SA", al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

      Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de "Targobank, SA", alegando el carácter no consumidor de los prestatarios, y que el préstamo se destinaría a la actividad empresarial de los prestatarios; que en los préstamos suscritos entre profesionales, no consumidores, no se aplica el doble control de trasparencia de las condiciones generales; y que está superado el control de incorporación y contenido de la cláusula-suelo; por todo lo cual interesa que " se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación, y se revoque la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos y se impongan las costas devengadas en la primera instancia a la parte actora".

      La representación procesal de la Sra. Marisol se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la actora es hipotecante de su vivienda, y a la vez fiadora del préstamo concedido a su hijo; que actuó al margen de una actividad profesional, y por vínculos familiares, siendo una consumidora final; y que la cláusula discutida no fue negociada individual y libremente; por todo lo cual interesa que " se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la sentencia apelada y todo ello con la expresa imposición de costas a la parte apelante".

SEGUNDO

Como ya indicada este Tribunal en la Sentencia de fecha 23-diciembre-2017 : " se ha de tener en cuenta que cuando se trata del examen de la cláusulas que pueden ser abusivas para el consumidor, la doctrina del TJUE impone el examen de oficio por parte de los tribunales, tanto en la primera instancia como al resolver la apelación y así en la STJUE de 14 de junio de 2012, al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, declara que la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez, aún cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio, in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

Posteriormente la STJUE de 21 de febrero de 2013, insiste en que los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusiva de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción obligue a informar a la partes procesales ofreciéndoles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales...

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