SAP Asturias 1/2018, 11 de Enero de 2018

PonenteMARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
ECLIES:APO:2018:180
Número de Recurso622/2017
ProcedimientoCivil
Número de Resolución1/2018
Fecha de Resolución11 de Enero de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00001/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

- Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGG

N.I.G. 33024 42 1 2017 0004155

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000622 /2017

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2017

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Olga, Bartolomé

Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA

Abogado: LAURA DE PEDRO LÁZARO

SENTENCIA Nº. 1/2018

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: ILMA. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En GIJON, a once de enero de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 382/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 622/2017, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por la Abogada Dª. MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, y como parte apelada, Dª Olga y D. Bartolomé, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN SUAREZ PONCELA, asistidos por la Abogada Dª. LAURA DE PEDRO LÁZARO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los autos de P. Ordinario 382/17, Sentencia de fecha 28 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que desestimando la excepción de cosa juzgada, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Juan Suárez Poncela, en nombre y representación de D. Bartolomé y Dª. Olga, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Fole López,

  1. - Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación número cinco, contenida en los folios RA8712174 vto, RA8712173

    y RA8712173 vto, de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada entre Dª. Olga y D. Bartolomé y la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,

    con fecha de treinta a de junio de 2010 ante el Notario de Gijón D. José Clemente Vázquez López, con el número 772 de su protocolo, en la que se establecía, expresamente, que "son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución,

    conservación y cancelación de su garantía... La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios

    para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que, en este acto, se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria,

    en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula... El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados.

    Las cantidades así adeudadas al Banco devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación, intereses de demora..."

  2. - Debo condenar y condeno a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a que pague a Dª. Olga y

    D. Bartolomé la suma total de TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (3.289,69.- euros), como gastos indebidamente asumidos por la parte prestataria, con más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

    Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de Enero de 2018.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia objeto de apelación estimó parcialmente la demanda formulada por D. Bartolomé y Dª. Olga contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, declarando nula la estipulación quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes en escritura pública de fecha 30 de junio de 2010, en cuanto traslada en exclusiva a la parte prestataria el pago de "todos los tributos, comisiones y

gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación y ejecución de este contrato y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía... La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que, en este acto, se constituye y de los títulos previos a esta, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos y suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria, en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula...El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al Banco devengaran, desde la fecha en que éste las hubiere satisfecho, y sin necesidad de reclamación, intereses de demora...". Y, en consecuencia, condenó a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de 3.289,69 euros; cifra que se corresponde con la totalidad de los aranceles notariales y registrales, la mitad de la suma abonada por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), los de gestoría devengados por la tramitación de la escritura e inscripción de la hipoteca y la mitad de los gastos de gestoría para la liquidación del citado impuesto.

SEGUNDO

La entidad demandada interpone el presente recurso alegando que el Magistrado de instancia parte, de que declarada la nulidad de la cláusula en cuestión, la consecuencia automática es la condena de dicha entidad al pago de la totalidad de los gastos abonados por los demandantes, sin analizar sí dichos gastos debían asumirse por los prestatarios de conformidad con la normativa aplicable, de tal forma que las consecuencias de la expulsión de dicha cláusula del contrato no serían las recogidas en la recurrida, es decir, la obligación de la demandada de restituir a la parte actora los gastos correspondientes a honorarios de notario, registrador, IAJD y gestoría. Invocando, además, la teoría de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

TERCERO

En lo que respecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos, ciertamente es preciso deslindar qué gastos de los asumidos por los prestatarios son de cuenta de la prestamista, y por tanto procede su restitución, y cuáles no, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Audiencia, así la Sección 6ª, en Sentencias de 27 de enero y 2 de junio de 2017 y que ha asumido esta Sala a partir de su sentencia de 28 de septiembre de 2017 (reiterada en dos dictadas el 13 de octubre y otras dos el 26 del mismo mes de 2017), al señalar que " como quiera que, -a diferencia de la acción enjuiciada por el Alto Tribunal en la precitada sentencia, no otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es más relevante del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera-, en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, en este punto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada...

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