SAP Asturias 28/2018, 23 de Enero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Enero 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 28/2018 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00028/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintitrés de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 174/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación nº3/18, entre partes, como apelante y demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez, y como apelados y demandantes DOÑA Sonia y DON Juan María, representados por la Procuradora Doña Cristina Díaz Gállego y bajo la dirección del Letrado Don Jaime García Losa.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de Sonia y Juan María
, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario firmado entre las partes el 21-11-2.000 en lo que se refiere a la imputación genérica hecha al prestatario de los gastos derivados de la contratación del préstamo con exclusión de los gastos de tasación que sí le resultan imputables, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.080,63 euros con el interés legal correspondiente desde la reclamación judicial, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por los actores Doña Sonia y Don Juan María se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., solicitando se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario, relativa a gastos a cargo del prestatario, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada el día 21 de noviembre de 2.000 por importe de
30.050,61 €, estableciéndose como plazo de vigor desde la fecha de formalización de la escritura hasta el día 30 de noviembre de 2.018, constituyendo la garantía hipotecaria sobre la vivienda de los actores, estableciendo en la cláusula quinta los siguientes gastos a cargo del prestatario: " Cuantos gastos se originen por el otorgamiento de esta escritura así como los correspondientes en su día y caso a la cancelación, modificación o ejecución de la hipoteca, costes procesales que se originen incluso los de cualquier tercería y los honorarios del letrado y derechos del Procurador aunque su intervención no sea preceptiva serán de cuenta del prestatario. Se entienden comprendidos los gastos de tasación del inmueble, los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, los derivados de la conservación del inmueble hipotecado así como del seguro de daños del mismo, los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones de pago. Igualmente son a cargo del prestatario cualesquiera tributos, que pudieran gravar el préstamo y/o por la constitución, modificación o cancelación de la garantía hipotecaria ". Solicitan los actores, tras afirmar su consideración de consumidores, la ausencia de negociación individual, la falta de transparencia, la Ley General de Consumidores y Usuarios y diversas resoluciones judiciales, que se declare la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario; y se condene a la demandada al reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por los actores en aplicación de la citada cláusula en la cantidad de 1.200,68 €, con el abono de los intereses legales correspondientes. Los gastos reclamados corresponden a las siguientes partidas: gastos de Notaría: 335,77 €; gastos de Registro de la Propiedad: 91,75 euros; nota simple: 9,06 €; honorarios de Gestoría 120,20 €; gastos de tasación: 126,05 € y gastos de cancelación: 523,85 €.
A la pretensión actora se opuso la parte demandada que alegó: en primer lugar, que no existe identidad entre la cláusula declarada nula por el TS en la sentencia de 23 de diciembre de 2.015 y la cláusula incorporada en la escritura concertada por las partes; en segundo lugar, se alega que expulsar una estipulación nula de un contrato no significa necesariamente que el predisponente del pago, en este caso la demandada, deba asumir los concretos gastos reclamados, no pudiendo imputarse los mismos automáticamente a la entidad bancaria, considerando improcedente la pretendida repercusión a la demandada de los gastos de Notaría y Registro, así como los referentes a gastos de Gestoría y Tasación. En la fundamentación jurídica se citan el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo relativo a la carga de la prueba, se examina la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015, a la que acusa de cometer crasos errores, citando al respecto la sentencia la Sección Cuarta esta Audiencia Provincial de 24 de marzo de 2.017. También se alude al Derecho Comunitario y se cita la Directiva 17/2014 del Parlamento Europeo, debiendo recordar que la misma es para los contratos de créditos celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Finalmente, se considera inaplicable el devengo de intereses legales.
La Juzgadora "a quo" dictó sentencia y, estimando parcialmente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario referido en lo que atañe a la imputación genérica hecha al prestatario de los gastos derivados de la contratación del préstamo, con exclusión de los gastos de tasación, que sí le resultan imputables, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.080,63 € con el interés legal correspondientes desde la reclamación judicial. Frente a esta resolución interpuso la entidad bancaria el presente recurso de apelación.
Solicita la parte apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra en la que se desestime la demanda.
La parte apelante, tras señalar los antecedentes de la litis, sostiene que aunque se aceptase la eventual nulidad de la cláusula quinta la consecuencia sería su expulsión del contrato y no los efectos que se recogen en la recurrida. Seguidamente se hace referencia a los gastos por honorarios de Notarios y Registradores, extremo en el que se reseña su discrepancia con la STS de 23 de diciembre de 2.015, manifestando que el interés predominante es siempre el del prestatario, que es el interesado en la concesión del préstamo hipotecario. Igualmente se hace referencia a que con el criterio seguido por la Juzgadora "a quo" se afecta a un tercero que no ha sido parte en el procedimiento y que no ha podido alegar y probar en su defensa lo que considera pertinente. Igualmente se muestra discrepancia con los gastos de Gestoría y se considera de aplicación la
doctrina de los actos propios y el retraso desleal. En el caso en que se considere la nula la cláusula lo que procedería subsidiariamente sería la distribución equitativa de los gastos que se propugna en las sentencias de la AP de Asturias, Sección Sexta, de fecha 2 de junio de 2.017 y 20 de octubre del mismo año . Finalmente se citan diversas resoluciones judiciales de otras Audiencias Provinciales.
Expuestos los términos del debate, debe señalarse que el tema de los gastos a cargo del prestatario ha sido examinado por esta Sala en numerosas resoluciones, y a este respecto en la sentencia de 4 de julio de 2.017 se declaró, en cuanto a los gastos de constitución de la hipoteca, que el apelante: " Discrepa de la sentencia de instancia sobre que el interesado en el otorgamiento de la escritura y su inscripción en el Registro es la parte y no el prestamista y sostiene que el beneficiario es este...
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