SAP Álava 7/2018, 15 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA MERCEDES GUERRERO ROMEO |
| ECLI | ES:APVI:2018:46 |
| Número de Recurso | 569/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 7/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/007206
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0007206
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 569/2017 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 451/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Agustín y Brigida
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día quince de enero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 7/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 569/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 451/17, promovido por ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., dirigida por el Letrado D. Adrian Fernandez Catalan y representada por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 171/17 dictada el 04-09-17, siendo parte apelada D. Agustín y Dª Brigida
dirigidos por el Letrado D. Jose Mª Ortiz Serrano y representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 171/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DON Agustín Y Brigida, asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.", representada por la Procuradora Doña Iratxe Damborenea Agorria y asistida por el Letrado Sr. Fernández Catalán, y en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos,
-
- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas de las cláusulas quinta, de "gastos", y sexta bis, de "resolución anticipada por la entidad de crédito", de la escritura de 2 de diciembre de 2005, que la demandante formalizó ante el notario Don Ernesto Martínez Alonso de Burgos escritura de préstamo hipotecario, nº de protocolo 4378, teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.
-
- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 3.426,13 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es el 5 de mayo de 2017.
-
- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
-
-NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso."
Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 18-10-17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Agustín y Dª Brigida escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 08-11-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 01-12-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 09-01-18.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
La sentencia de instancia. Sobre el objeto del recurso.
La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula quinta dedicada a gastos y la nulidad de los apartados b) e i) de la cláusula séptima de "vencimiento anticipado" del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado entre las partes el 4 de enero de 2.010, condenando a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA (en lo sucesivo Abanca), a su eliminación y a la devolución de 3.426,13 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial, esto es el 5 de mayo de 2.017. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Abanca impugna la condena al pago de los gastos, cuestión que analizaremos siguiendo el orden del escrito de recurso.
En reciente sentencia de 17 de noviembre de 2017 hemos manifestado en relación con los gastos notariales y registrales lo que se expone a continuación, teniendo en cuenta el allanamiento de la apelante a la nulidad de la cláusula gastos, pero no a sus consecuencias:
"La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que pueda integrarse el contrato, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso.
La jurisprudencia del TJUE exige la aplicación del principio de no vinculación que contiene el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores En la STJUE de 30 de mayo 2013, C-488/11, caso Dirk Frederik Asbeek Bruse, explica que " [-] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula". En idéntico sentido las STJUE 14 de junio de 2012, C-618/10, caso Banesto, y 21 enero 2015, C-482, 484, 485, 487/13, caso Unicaja Banco y Caixabank.
Por ello debemos entender, cual conforme a dicha Jurisprudencia regula actualmente el art. 83 LGDCU, que la cláusula sobre "gastos" de autos es nula de pleno de derecho y se tendrá por no puesta. Por tanto no es posible estimar que se entienda no afectada por la nulidad la referencia no genérica a la carga de gastos expresamente individualizados en su concepto, los "notariales y registrales", como pretende Kutxabank con su recurso.
La demandada se allanó a la demanda y admitió la nulidad sobre la base de los términos genéricos que contiene, por ello declarada la nulidad íntegra de la cláusula, en la forma que consta en el fallo: nulidad de la cláusula "quinta de gastos", carece de eficacia el argumento que opone Kutxabank para considerar de cargo de la demandante los gastos notariales y de registro como una obligación contractual".
-"Conforme ha señalado la Jurisprudencia del TJUE, el alcance de la declaración de nulidad comporta la restitución al consumidor de los gastos que hubiera satisfecho en aplicación de dicha cláusula y que según la normativa vigente correspondiera asumir al empresario así como la imposibilidad de devengo de nuevos gastos en aplicación de la cláusula declarada abusiva. Efecto de la nulidad previsto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, TRLGDCU, y que en este concreto caso implica que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan en dicha cláusula.
Pero ello no significa que sea la entidad prestamista la que tenga que cargar con la totalidad, pues la restitución del equilibrio contractual en éste caso, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, no se concreta en la restitución de prestaciones recíprocas materia del contrato, cual regula el art. 1303 del Código Civil, sino que se trata de gastos satisfechos por la prestataria a un tercero, notaría y registro, que indebidamente le fueron impuestos en el contrato.
Por tanto lo que se debe resolver es si tales gastos son comunes, en cuanto contribuyen de forma equivalente a la perfección y consumación del contrato y su justo equilibrio prestacional en interés de ambas partes, o si por el contrario existe alguno vinculado legalmente o por su exclusivo interés a una sola de las partes. Y, en su caso, la forma de resarcir el perjuicio y restituir el equilibrio, mediante el reintegro de las cantidades que debió asumir la otra parte.
La S.TS. Sala 1ª, Pleno, de 23 de diciembre de 2015, en un supuesto semejante al estudiado en el presente proceso, en relación con condiciones generales de la contratación en los contratos bancarios con consumidores y en concreto sobre la cláusula que carga los gastos del contrato sobre el prestatario, establece lo siguiente: 1.-En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores...
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