SAP Murcia 39/2018, 22 de Enero de 2018

Ponente:MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Número de Recurso:1042/2017
Procedimiento:Civil
Número de Resolución:39/2018
Fecha de Resolución:22 de Enero de 2018
Emisor:Audiencia Provincial - Murcia, Sección 1ª
 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00039/2018

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

Equipo/usuario: MPG

N.I.G. 30030 42 1 2015 0015787

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001042 /2017

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MURCIA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001262 /2015

Recurrente: Almudena, Moises, Esther

Procurador: FRANCISCO ALEDO MARTINEZ, DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ, DULCE MARTINEZTORRES SANCHEZ

Abogado: FRANCISCO JESUS MARTINEZ-ESCRIBA NO GOMEZ, JOSE IGNACIO MARTINEZ PALLARES, JOSE IGNACIO MARTINEZ PALLARES

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 39/18

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 22 de enero de 2018

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1262/15 -Rollo nº 1042/17 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia, entre las partes: como actor

D. Moises y Dª Esther, representado por el/la Procurador/a Dª Dulce Martínez - Torres Sánchez y dirigido por el Letrado D. José Ignacio Martínez Pallares, y como demandado Dª Almudena, representado por el/la Procurador/a D. Francisco Aledo Martínez y dirigido por el Letrado D. Francisco Martínez - Escribano Gómez . En esta alzada actúan como apelante/apelado D. Moises y Dª Esther y como apelante/apelado Dª Almudena .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

HECHOS
Primero

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 1262/15, se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez - Torres Sánchez en nombre y representación de D. Moises y Dª Esther contra Dª Almudena y debo declarar y declaro que el Sr. D. Santiago proyectó y realizó el replanteo de la vivienda propiedad de los actores dentro de las zonas de servidumbre de tránsito y protección de la Zona Marítima Terrestre.

Se desestima la demanda en cuanto al resto.

Sin costas".

Segundo

Contra dicha sentencia, se interpusieron sendos recursos de apelación tanto por D. Moises y Dª Esther como por Dª Almudena exponiendo en cada uno de ellos por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. De cada uno de los escritos de interposición del recurso se dio traslado a la contraparte, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentaron sendos escritos de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 1042/17, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 22 de enero de 2018 su votación y fallo.

Tercero

En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Por ambas partes se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada en instancia por la que se estima parcialmente la demanda planteada sin condena en costas.

1.2.- Recurso de apelación de los demandantes .

1.2.1.- Por la parte actora, los señores Esther Moises, tras llevar a cabo la fijación de una serie de antecedentes que considera necesarios, muestra su conformidad con el pronunciamiento que declara la responsabilidad del Sr. Santiago por los errores en la redacción del proyecto y centra su discrepancia con la sentencia apelada en el particular relativo a la falta de fijación de la indemnización de daños y perjuicios solicitada en la demanda. Para ello desarrolla lo que denomina como las implicaciones legales de la invasión de la zona de Dominio Público Marítimo Terrestre (ZMT en adelante) al entender que existe un daño acreditado como es el menoscabo patrimonial derivado de la situación de ilegalidad administrativa en la que se encuentra actualmente la construcción de su propiedad, y que le condiciona en caso de enajenación del inmueble al tener que hacer constar la situación administrativa del inmueble, así como la sujeción a la ZMT con obligación de restitución y de indemnización de daños y perjuicios derivada de la situación de invasión de dicho espacio público, considerando que la situación de ilegalidad afecta a la vivienda aunque no exista una efectiva orden de restitución, produciéndose perjuicios aunque no exista orden de demolición.

Entiende que el daño es indemnizable y denuncia una errónea interpretación de la sentencia de aquello que se pidió en la demanda. Considera que el daño es la situación de ilegalidad de la vivienda y ello es diferente de la valoración económica de dicho daño que puede admitir diversas posibilidades de cuantificación, habiendo optado la parte actora por un criterio como es el de demolición y nueva construcción dentro de los criterios de legalidad administrativa, por lo que esto último constituye el objeto de discusión en la instancia y en esta alzada y por ello es indiferente la existencia de expedientes administrativos ya abiertos sobre la legalización de la situación de la vivienda o su demolición. Considera que nada le obligaba, como le reprocha la sentencia,

a solicitar una condena de hacer en lugar del importe económico de la demolición y nueva construcción, habiendo acudido al criterio indemnizatorio que ha considerado oportuno. Finalmente niega que exista ninguna petición de condena de futuro en la petición alternativa planteada en la demanda que sólo tendría sentido sí durante la tramitación del proceso se hubiese acordado una orden de demolición.

1.2.2.- Por la demandada y apelada en este recurso se opone al mismo y solicita la confirmación en este punto de la sentencia apelada sin perjuicio de su propia apelación. Considera que el recurso de apelación interpuesto carece de matices y se limita a una serie de alegaciones genéricas, basándose en meras hipótesis de futuro e hipotéticos perjuicios que ni se han producido ni parece que vayan a producirse. Entiende que la petición de indemnización no es nada más que la búsqueda de una situación de enriquecimiento injusto.

1.3.- Recurso de apelación de la demandada .

1.3.1.- Por su parte la demandada impugna el pronunciamiento declarativo contenido en el fallo de la sentencia apelada. Tras resumir los antecedentes que consideró necesarios denuncia, como primer motivo la incongruencia de la sentencia apelada con infracción del artículo 218 LEC . Así entiende que concurre incongruencia extra petita pues los hechos y las pretensiones de la demanda están encadenados entre sí sin que puedan ser separados como hizo el juez de instancia por lo que considera que debió de desestimarse íntegramente la demanda al no poder valorarse por separado la responsabilidad y el daño, pues ello impide la posterior defensa ante una posible resolución de la Administración a instancias de los propios actores. También entiende que hay incongruencia omisiva por infracción del artículo 9 LOE ya que falta todo pronunciamiento sobre la actuación de los actores en cuanto promotores de la construcción, habiendo incumplido obligaciones que le vienen impuestas en la Ley de Ordenación de la Edificación e incluso han dado lugar a generar un artificial expediente administrativo a instancias de los propios actores. Denuncia también la infracción de la doctrina legal y la jurisprudencia sobre los actos propios dado que los demandantes conocían como se iba desarrollando la obra y nada reclamaron, lo que equivale a su conformidad, así como infracción de los artículos 1490 y 7 CC .

1.3.2.- Por los actores, se oponen a este recurso y solicitan su desestimación. Niegan los defectos denunciados considerando que la impugnación deriva de una incorrecta interpretación del suplico de la demanda en la que se solicitaba de forma separada la acción declarativa y la acción de condena por daños y perjuicios, sin ningún condicionante. Igualmente se afirma que se han cumplido todas las obligaciones como promotor que correspondían a los actores, sin que exista prueba alguna que justifique tal incumplimiento de forma que los únicos defectos del proyecto es responsabilidad exclusiva del arquitecto autor del mismo.

1.4.- Expuestas de forma sintética los argumentos de ambas partes, por razones sistemáticas debemos comenzar por examinar el recurso de apelación interpuesto por la demandada dado que en el mismo se pretende dejar sin efecto el pronunciamiento declarativo de la sentencia apelada sobre la responsabilidad del Sr. Santiago en cuanto autor del proyecto con la invasión de la ZDPMT. Sí se estimase el mismo debería dictarse sentencia...

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