SAP Cáceres 62/2018, 26 de Enero de 2018

PonenteJUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA
ECLIES:APCC:2018:92
Número de Recurso12/2018
ProcedimientoCivil
Número de Resolución62/2018
Fecha de Resolución26 de Enero de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Cáceres, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00062/2018

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

Equipo/usuario: AMD

N.I.G. 10037 41 1 2017 0001693

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2018

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000243 /2017

Recurrente: LIBERBANK SA

Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT

Recurrido: Claudio

Procurador: MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVAL

Abogado: JUAN LUIS PICADO DOMINGUEZ

S E N T E N C I A NÚM. 62/18

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 12/18 =

Autos núm. 243 /17 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cáceres =

==================================== =======

En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ordinario- Contratación núm. 243/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada, LIBERBANK, S.A., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Simón Acosta, viniendo defendida por el Letrado Sr. Naval Mairlot; y, como apelada, el demandante DON Claudio, representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramírez- Cárdenas Fernández de Arévalo, viniendo defendido por el Letrado Sr. Picado Domínguez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Cáceres, en los Autos núm. 243/17, con fecha 14 de julio de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador VANESA RAMÍREZ FERNÁNDEZ CÁRDENAS, en nombre y representación de D. Claudio, contra LIBERBANK S.A., debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula la cláusula QUINTA de la escritura otorgada en fecha 27 de noviembre del 2014, apartados a), b), c) y d) CONDENANDO a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 3. 3594,03 euros, más los intereses que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 del CC, y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO

Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO

La representación procesal del demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO

Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veinticuatro de enero de dos mil diecisiete, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO

- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula de imputación de todos los gastos al prestatario, incorporada en escritura pública de constitución de préstamo hipotecario, con la obligación de la entidad bancaria de reintegrar al prestatario la totalidad de los gastos abonados indebidamente en aplicación de referida cláusula, concretamente, los gastos de notario, registro, impuestos de actos jurídicos documentados, tasación de inmueble y gestoría,; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

  1. ) Impugnación de la declaración de nulidad de la cláusula respecto a tres determinados conceptos de Notaría, Registro e Impuestos, tasación de inmueble y gestoría.

    En la sentencia de instancia se declara la nulidad de la cláusula quinta en lo referente a la imputación de tres conceptos de gastos al prestatario, y, por el contrario, sustenta dicha nulidad en el estudio de la cláusula en abstracto de la Sentencia del T.S. de 23 de diciembre de 2015 .

    Que el primer motivo de impugnación se basa en que la nulidad declarada por la Juzgadora no se refiere a la cláusula en abstracto, sino en lo que se refiere a tres conceptos de gasto. Pero, además existe un segundo motivo de impugnación al respecto de la analogía que refiere la Juzgadora en sendas cláusulas sobre gastos. Así, al contrario de la cláusula genérica objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en este caso concreto, la cláusula no efectúa una imputación generalizada de todos los gastos que se originen por su otorgamiento, sino que especifica y concreta punto por punto los gastos que a ella le son imputables. En todo caso, una cosa es el control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, que es lo que el Tribunal Supremo ha tenido como objeto de examen, y otra cosa es la propia clausula con su información precontractual, su contexto y sus circunstancias.

    Igualmente, una cosa sería la nulidad de la cláusula en abstracto, por su redacción, generalidad, etc., y otra cosa, que se pueda entrar, con base en la acción de reclamación planteada, en el examen de los tres conceptos controvertidos. En definitiva, la Juzgadora relaciona ambas cuestiones hasta el punto de declarar la nulidad de la cláusula en lo que se refiere a esos tres referidos conceptos de gasto, motivo de impugnación.

  2. ) Que la redacción dada por la cláusula quinta es la siguiente: "GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros o pendientes de pago siguientes: a) gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a esta escritura, b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la expendición de la primera copia de la presente escritura para la Entidad, y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago, c) impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo, d) gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos"

    Pues bien, a este respecto, es una norma imperativa de derecho positivo la que establece que el único impuesto que grava una operación de préstamo hipotecario es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y que en concreto, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto ITPAJD determina con absoluta claridad que el sujeto pasivo del Impuesto es el prestatario. Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

    Tratándose de una norma nacional de carácter imperativo, resultaría de aplicación al caso el artículo 1.2 de la Directiva 93/13, que dispone que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (...) no estén sometidas a las disposiciones de la presente Directiva.

    Es evidente que en el caso del impuesto devengado no hay ningún pago indebido por el prestatario ya que él es precisamente el único sujeto pasivo de ese impuesto y, en consecuencia, la declaración de nulidad de dicha cláusula nunca podría suponer la restitución de cantidades al sujeto pasivo al no haberse producido un pago indebido. El prestatario abonó los impuestos que la ley, y no sólo el contrato, le imponía abonar.

    Por ello, resultaría superflua la declaración de nulidad pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago, sin previsión de repercusión en un tercero.

    Respecto a los Aranceles Notariales.

    La obligación de pago de los aranceles notariales (norma 6ª, Anexo II, RD 1426/89) corresponde a los que hubieren requerido la prestación o los servicios del Notario y, en su defecto, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales. La sentencia de instancia aduce en su fundamento de derecho cuarto que en la generalidad de los casos quien gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo; Y por tanto, llega a la conclusión de que, siendo así, la...

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