SAP Murcia 29/2018, 26 de Enero de 2018

PonenteANA MARIA MARTINEZ BLAZQUEZ
ECLIES:APMU:2018:217
Número de Recurso32/2017
ProcedimientoProcedimiento abreviado
Número de Resolución29/2018
Fecha de Resolución26 de Enero de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00029/2018

- AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: JSF

Modelo: N85850

N.I.G.: 30024 41 2 2015 0073333

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2017

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Eliseo

Procurador/a: D/Dª ISIDORO GALVEZ MANTECA

Abogado/a: D/Dª MARTA SIMO RODRIGUEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Proc edimiento Abreviado: Rollo nº 32/2017

Juzgado de Instrucción nº2 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado nº 51/16

Ilmos/as. Sres/as:

Don Álvaro Castaño Penalva

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez (Pon)

Doña Nieves Mihi Montalvo

Magistrados/as ;

SENTENCIA Nº 29/2018

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.

Vista por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por delito de abuso sexual a menor del artículo 183.1 del Código Penal, siendo Ponente la Ilma. Dña. Ana María Martínez Blázquez que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Luis-Arán García García.

Ha sido acusado: D. Eliseo, nacido el día NUM000 -1964 en DIRECCION000 (Murcia), hijo de Gonzalo y María Antonieta, con DNI nº NUM001, con último domicilio conocido en CALLE000 NUM002, NUM003 de DIRECCION000 (Murcia), en situación de libertad por esta causa (habiendo estado privado de libertad en calidad de detenido un día), representado por el Procurador D. Isidoro Gálvez Manteca y asistido por la Letrada Dña. Marta Simo Rodríguez

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

SEGUNDO

La presente causa se incoo en virtud de denuncia interpuesta por el padre de la menor Jose Miguel ante la Policía Nacional, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000

, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor del artículo 183.1 y 4 a) del Código Penal, solicitando para el acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como medida de protección interesó la prohibición de aproximarse el acusado a la víctima a una distancia inferior a 200 metros o comunicarse con ella por cualquier procedimiento por tiempo de cuatro años y costas, y a que indemnice a la menor Felicidad en la cantidad de 3.000 euros con los intereses legales, por los daños morales sufridos.

Por el Juzgado de Instrucción se abrió juicio oral por el delito de abuso sexual a menor en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, habiendo devenido firme tal resolución.

La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su cliente.

TERCERO

Formulada la acusación y defensa, fue señalada vista oral para el día 23 de enero de 2018, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en el acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones modificando la calificación jurídica al aplicar el error sobre los elementos esenciales del artículo 14 del Código Penal, por cuanto el acusado no pudo ser consciente de que la niña era menor de cuatro años, pues tan solo le faltaban 10 días para cumplirlos y el padre ha declarado que en ningún momento se comentó en el lugar la edad de la menor, habiendo incluso referido el abuelo de la menor que ésta tenía cuatro años al decir que " la niña no podía hacer nada porque tan solo tenía cuatro años ", por lo que interesa que se le aplique el error pero solo en dicho extremo. En consecuencia el Fiscal introdujo las siguientes modificaciones: 1) en la conclusión primera se añadió el siguiente párrafo: " El acusado no podía tener conocimiento de que la menor era menor de cuatro años al faltarle diez días para cumplirlos, y por lo tanto no era consciente de que era menor de cuatro años "; 2º) en la conclusión segunda retiró el punto 4. a) y calificó los hechos conforme al tipo básico del artículo 183.1 del Código Penal ; 3º) en la conclusión quinta se rebajó la pena a tres años de prisión. El resto de pronunciamientos los mantuvo.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones, refirió que nada tenía que objetar a la modificación introducida por el Ministerio Fiscal y dejó constancia de que su cliente había abonado por la mañana la

cantidad de 200 euros para el caso hipotético de que fuera condenado, cantidad esta adecuada a sus ingresos.

HECHOS PROBADOS

Ha resultado probado y así se declara que:

El día 14 de julio de 2015, sobre el mediodía, Eliseo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue a la cafetería " DIRECCION001 " sita en la AVENIDA000 de DIRECCION000 y se acercó a un grupo de amigos, entre los que se encontraba Jose Miguel junto con su hija menor Felicidad, que tenía en dicha fecha tres años y 11 meses en cuanto nacida el día NUM004 de 2011, su padre y abuelo de la menor Fernando y otro conocido llamado Joaquín . Estando juntos tomando el aperitivo, Eliseo le dijo a la menor Felicidad si quería que la montara en el caballito metálico que había en la cafetería y la menor aceptó. Estando la menor subida en el caballito, Eliseo, actuando con ánimo libidinoso, mientras la mecía con una mano, con la otra empezó a tocarle entre sus piernas por sus partes íntimas, parando de repente cuando fue sorprendido por el padre, Jose Miguel .

No resulta acreditado que Eliseo supiera que Felicidad no había aun cumplido los cuatro años de edad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara dicho acusado.

El acervo probatorio valorado está constituido por las declaraciones del acusado, del padre de la menor, Jose Miguel, y de los testigos Fernando y Joaquín

El acusado, si bien ha reconocido haber estado con Jose Miguel y su hija menor Felicidad el día, hora y lugar de los hechos, pero niega haber realizado tocamiento alguno. Explicó que ese día estuvo jugando con la menor, que le dijo que si quería que la subiera al caballito y él declarante la subió. Que llegó a ponerle su mano derecha por detrás para que la niña no se cayera y en un determinado momento la sujetó un poco por la rodilla. Que ya vino el padre, la cogió y dijo que se la llevaba al servicio. Que el declarante también fue al aseo y estuvo esperando en la puerta porque estaba ocupado. Al salir se acercó de nuevo a ellos. Cree que le dijo a la menor si quería que le hiciera el juego de la ambulancia, y ya se marcharon. Al exhibirle las fotos aportadas por su parte, a petición de su Letrada, el propio acusado se situó al lado del caballito y de espaldas a los demás.

Frente a la declaración del acusado, hemos contado con la declaración de Jose Miguel, padre de la menor Felicidad, que ha manifestado en plena concordancia y coherencia con lo declarado previamente ante los Agentes de Policía (folios 2 a 6) y ante la Juez Instructora (folios 39 y 40), que el día de los hechos estaba tomando unas consumiciones en la cafetería " DIRECCION001 " con su padre y un conocido llamado Joaquín

. Que su hija Felicidad también estaba por allí jugueteando. Entonces llegó Eliseo y estuvieron todos juntos hablando. Pasado un tiempo su hija se fue al caballito, Eliseo la subió y al pasar el rato, el declarante vio una actitud demasiado cercana de Eliseo hacia su hija y ella un poco retraída, entonces se acercó a ellos y se puso delante y vio como Eliseo tenía puesta su mano en la parte delantera íntima de su hija, " helándose la sangre " pues no se lo esperaba. A continuación el declarante se llevó a su hija al baño y le preguntó, contestándole que le había tocado el "ratón ", a la vez que se ponía las manos en sus partes, siendo esa la palabra que suelen utilizar en casa para referirse a los genitales de la menor. Al salir del servicio Eliseo estaba merodeando por los alrededores y ya la niña tenía otra actitud, no corría por ahí, sino que se acurrucaba entre él y su abuelo. Que contó lo que había sucedido a su padre y amigo Joaquín . Al poco Eliseo volvió acercarse a su hija y el declarante la cogió y se marcharon a casa. Una vez llegaron a casa se lo contó a su esposa, y acto seguido ésta se la llevó a su habitación y la niña le dijo que había estado con el nene en el caballito y le había tocado en el "ratón ", a la vez que hacía el gesto de ladearse el pantalón corto que llevaba puesto y se ponía el dedo meñique en sus partes.

De las dos versiones expuestas, es la versión de Jose Miguel la que acoge esta Sala toda vez que la misma ha sido persistente, sin contradicciones, sin constar móviles...

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