SAP Madrid 33/2018, 21 de Febrero de 2018

PonentePALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO
ECLIES:APM:2018:2355
Número de Recurso613/2017
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución33/2018
Fecha de Resolución21 de Febrero de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0137540

Recurso de Apelación 613/2017

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 829/2015

APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR Dña. CRISTINA MATUD JURISTO

APELADO: ANGEL SANZ SA

PROCURADOR Dña. ROSA RIVERO ORTIZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 829/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por la Procuradora Dña. CRISTINA MATUD JURISTO y defendido por el Letrado D. ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS, y como parte apelada ANGEL SANZ SA, representado por la Procuradora Dña. ROSA RIVERO ORTIZ y defendido por el Letrado D. RAMÓN VALERO TOVAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/03/2017 .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/03/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Estimo la demanda presentada por la Procuradora Rosa Rivero Ortiz, en representación de ÁNGEL SANZ S.A. frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) bonificado suscrito el 7 de junio de 2007 con la obligación de restituirse recíprocamente las cantidades correspondientes a los pagos efectuados y, en concreto:

BANPO POPULAR ESPAÑOL S.A. restituirá a la actora la suma de 22.068,78 euros, más el interés legal desde la fecha de sus respectivos abonos

ÁNGEL SANZ S.A. devolverá a la demandada el importe de 487,16 euros, más el interés legal desde sus respectivas fechas de pago.

La suma resultante, a favor de la actora, devengará el interés procesal desde la fecha de la presente resolución."

SEGUNDO

Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al que se opuso la parte apelada ANGEL SANZ S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de febrero de 2018.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por la mercantil Angel Sanz, S.A., contra Banco Popular, S.A., planteaba acción de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés, IRS, bonificado, concertado por las partes el 7 de Junio de 2007, con restitución recíproca de las cantidades abonadas de forma que las litigantes no resulten acreedoras ni deudoras la una de la otra, satisfaciendo Banco Popular, S.A., la cantidad de 21.581'62 € correspondiente a la diferencia entre los cargos y abonos efectuados en la cuenta de la actora, más el interés legal devengado. Todo ello relatando que la demandante, a través de su representante don Cosme, en el mismo día de la suscripción de póliza de contrato de cuenta de crédito, referenciado al Euribor, con límite máximo de 360.000 €, fue informado por empleado de la demandada de la necesidad de concertar un producto de cobertura como protección ante eventuales subidas del tipo de referencia, sin coste alguno. Asimismo se le informó de que el Euribor presentaba una tendencia alcista. Sin otra información, se le presentó a la firma en ese mismo día un Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) Bonificado, con un nocional de 300.000 € y vencimiento a 20 de Junio de 2011. No se le advirtió del carácter especulativo del producto, ni de la posibilidad de sufrir pérdidas en caso de bajada del Euribor, a pesar de que los operadores bancarios y los medios de comunicación publicaban ya entonces previsiones de bajada de tipos. La parte actora carecía de toda experiencia en esa clase de productos. La primera liquidación negativa se obtuvo en Junio de 2010, por importe de 10.074 €, por lo que solicitó explicaciones del Banco, manifestando el director de la sucursal que no se le había proporcionado información sobre eventuales pérdidas al resultar imprevisible la bajada del Euribor. Igualmente se le informó por vez primera de que no podía cancelar el producto a coste cero, sino con un cargo de cancelación anticipada en función del valor de mercado en ese momento. Se aporta informe pericial descriptivo de la naturaleza y funcionamiento del producto. El 22 de Abril de 2014, ante las reclamaciones de la demandante, el Banco envió comunicación afirmando que el cliente había sido informado sobre las características y los riesgos del producto. El saldo final de las cuatro liquidaciones anuales habidas durante la vigencia del contrato resulta negativo para la demandante en 21.581'62 €. De lo expuesto se concluye que concurren todos los requisitos que permiten apreciar un error-vicio en la prestación del consentimiento contractual.

La demandada se opuso a la pretensión, planteando en primer lugar la caducidad de la acción de nulidad por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc ., y en relación con ello se alega la imposibilidad de instar la nulidad de un contrato ya extinguido. El apuntado plazo debe computarse, atendida la doctrina jurisprudencial que se invoca, desde la primera de las liquidaciones negativas obtenidas, lo que se produjo el 18 de Junio de 2010. De otro lado, se argumenta que el producto de permuta financiera no se ofertó al cliente, sino que fue éste el que lo solicitó, suscribiéndolo con pleno conocimiento de su funcionamiento, así como de sus riesgos. De hecho, existe otro contrato anterior firmado por la demandante el 5 de Marzo de 2007 (f. 321). No resulta de aplicación la normativa Mifid, por no tratarse de un producto de inversión, y por su vinculación con un producto bancario concreto, concertado para la financiación de la actividad del cliente. En la suscripción del contrato no se produjo error, pues Angel Sanz, S.A. fue oportunamente informado de los riesgos de la

contratación, y adoptó la decisión en consideración a los buenos resultados obtenidos mediante otro swap anteriormente contratado, en Marzo de 2007. El contrato de permuta financiera no es de naturaleza compleja, e incorpora un clausulado claro y comprensible, permitiendo calcular mediante una simple operación aritmética las liquidaciones del producto. La actora disponía de experiencia, pues había contratado anteriormente otros productos: ocho préstamos personales, siete pólizas de crédito y una de garantía genérica, cuatro de aval, cuatro de leasing y el fondo de inversión Eurovalor Particulares Volumen Clase A, F.I.. Además, don Cosme ostenta el cargo de administrador en cinco sociedades diferentes. La Ley 36/2003 impuso a los Bancos el deber de comercializar ese tipo de productos de aseguramiento de los tipos de interés. Por todo lo expuesto, no concurre el error esencial y excusable pretendido de adverso.

SEGUNDO

La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer las pretensiones de las partes, analiza la alegación de caducidad opuesta por la parte demandada con fundamento en el art. 1301 Cc ., razonando que el día inicial del cómputo según la doctrina jurisprudencial se sitúa en el momento en que " están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ", de forma tal que el contratante pueda haber adquirido conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo que puede producirse incluso con posterioridad al momento del vencimiento, que en el presente caso se produjo el 20 de Junio de 2011. Por tanto, presentada la demanda el 19 de Junio de 2015, no cabe apreciar caducidad de la acción. Tampoco la conducta del demandado, consintiendo la ejecución del contrato hasta su vencimiento, entraña una confirmación del vínculo, especialmente porque la concurrencia, en su caso, de un error en la prestación del consentimiento impide aplicar la doctrina de los actos propios. Expone seguidamente el concepto del contrato de permuta financiera de tipos de interés, así como la normativa aplicable, destacando la doctrina jurisprudencial que declara sujeto ese tipo de contrato, de carácter complejo, a las especiales obligaciones de información impuestas a las entidades financieras en la normativa Mifid, así como en la precedente recogida en el art. 79 LMV, en su redacción vigente a Junio de 2007, y Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo, incluso cuanto el contrato va ligado a una operación financiera previa. En el supuesto enjuiciado no queda acreditado que Banco Popular, S.A. hubiera explicado a la demandante los riesgos derivados de la posible bajada de los tipos de interés, valorando al efecto la insuficiente información recogida en el contrato, y el...

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