AAP Barcelona 154/2018, 25 de Abril de 2018

PonenteJOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
ECLIES:APB:2018:1607A
Número de Recurso647/2017
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución154/2018
Fecha de Resolución25 de Abril de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120158214807

Recurso de apelación 647/2017 -C

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 33/2016

Parte recurrente/Solicitante: Felisa, PAKARO 2004, S.L., Aquilino

Procurador/a: Raquel Palou Bernabe

Abogado/a: Mª Rosa Lopez Gutierrez

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Alvaro Cots Duran

Abogado/a:

AUTO Nº 154/2018

Magistrados:

Marta Rallo Ayezcuren

Jose Luis Valdivieso Polaino

Federico Holgado Madruga

Barcelona, 25 de abril de 2018

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de título no judicial número 1363/2015, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el procurador D. Alvaro Cots Durán y defendido por abogado contra PAKARO 2004, S.L., Dña. Felisa y D. Aquilino, representados por la procuradora Dña. Raquel Palou Bernabé y defendidos por la abogada Dña. María Rosa López Gutiérrez, cuyos autos penden ante esta sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandados contra el auto dictado por dicho Juzgado en 28 de septiembre de 2016 .

ANTECEDENTES DE HECHO

:

Primero

La parte dispositiva del auto apelado dice, en su parte necesaria, lo siguiente: " Debiendo estimar y estimando parcialmente la oposición a la ejecución formulada por el procurador de los tribunales Dña. María del Carmen Quintana Rodríguez en nombre y representación de D. Aquilino, Dña. Felisa y Pakaro 2004, S.L. en relación a la ejecución promovida por BBVA.

Se requiere a BBVA para que en el improrrogable plazo de 10 días presente nueva liquidación de la deuda certificada por notario haciendo constar las cantidades efectivamente abonadas por los deudores, advirtiéndola de que en caso de no verificarse se procederá al inmediato archivo de la presente ejecución.

Se reconoce a Dña. Felisa la condición de consumidora, debiéndose declarar únicamente respecto de ella la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de comisiones por posiciones deudoras.

No procede condena en costas"

Segundo

Contra dicho auto se formuló recurso de apelación por los demandantes. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que lo impugnó. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provin¬cial, donde, tras ser turnadas a esta Sección y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en 15 de marzo último.

Tercero

En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Jose Luis Valdivieso Polaino.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

:

Primero

La ejecución es de una póliza de préstamo de importe 22.000 euros, concertada en fecha 9 de mayo de 2013.

La prestataria fue Pakaro 2004, S.L., cuyas obligaciones fueron afianzadas por los otros dos demandados, D. Aquilino y Dña. Felisa .

Los demandados entablaron oposición y el Juzgado la estimó en parte. Los demandados interpusieron recurso de apelación.

Segundo

1. En primer lugar se alega falta de documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, así como de pacto de liquidación de la deuda por el banco prestamista.

Esta alegación hecha en la oposición fue respondida en el auto apelado con el argumento de que la certificación notarial era correcta.

  1. En primer lugar ha de señalarse que el contrato es de préstamo, en el que, por definición, se conoce la cantidad inicialmente debida por la parte prestataria. Se trata de la cantidad prestada, de modo que la prestamista puede fundar su reclamación en esa realidad y, partiendo de ella, es al prestatario a quien corresponde probar que pagó más de lo que reconoce como pagado la parte demandante. Como es obvio, el caso es distinto del en que no existe una entrega inicial de una cantidad cierta a la parte demandada, como ocurre en los contratos en que, simplemente, una entidad financiera pone a disposición de la otra parte la posibilidad de disponer de cantidades hasta un límite, pero no entrega nada inicialmente o entrega menos de ese límite.

  2. Por otra parte, la cláusula novena de la póliza prevé que, a efectos meramente procesales, el banco podrá acompañar, junto con el título ejecutivo, certificación del saldo deudor de la cuenta de la operación, expedida en los términos del artículo 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Para el ejercicio de la acción ejecutiva, bastará el título y la aludida certificación.

    Por tanto existe en el contrato el pacto de liquidación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada ley .

  3. Por lo que se refiere a la certificación de saldo expedida por notario, el recurso alude a que faltó el título ejecutivo en la carta remitida al notario para que autorizase el documento fehaciente de liquidación.

    Sin embargo, el notario autorizante de la certificación de saldo indica en la página 6, apartado IV, del documento, que le fue presentada la póliza de préstamo, con efectos ejecutivos, para la acreditación de los datos identificadores de la parte deudora, el principal, los tipos de interés y las comisiones aplicables.

    Por consiguiente no puede decirse que no fuese cumplido el requisito a que se refiere la parte recurrente.

Tercero

1. Se alega en segundo lugar el error producido en la liquidación de la deuda practicada por el banco.

En la oposición los demandados alegaron que la prestataria había estado pagando al banco 289,28 euros al mes y el banco decía que habían sido 288,91 euros.

Constatada la diferencia alegada por los demandados, el Juzgado concedió al banco ejecutante el plazo de 10 días para que formulase nueva liquidación de la deuda.

En el recurso se insiste en que no era admisible el error en la liquidación, siendo improcedente...

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