SAP Las Palmas 273/2017, 12 de Julio de 2017
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2017:1346 |
| Número de Recurso | 155/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 273/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000155/2016
NIG: 3501942120130005209
Resolución:Sentencia 000273/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000678/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Jose Francisco Miguel Rodriguez Ceballos Octavio Roca Arozena
Apelado Frida Miguel Rodriguez Ceballos Octavio Roca Arozena
Apelante Vista Amadores, S. L. Jose Agustin Medina Castellano Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelante Puerto Calma Marketing, S. L. Jose Agustin Medina Castellano Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
SENTENCIA
Iltmos Sres:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Carlos García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
--------------------------------------------En Las Palmas de G. C., a doce de julio de dos mil diecisiete;
Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Jose Francisco y doña Frida, parte apelada, representados en esta alzada por el Procurador don Octavio Roca Arozena y dirigidos por el Letrado don Miguel Rodríguez Ceballos contra las entidades mercantiles Vista Amadores SL y Puerto Calma Marketing, SL, parte apelante, representadas por la Procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín y dirigidas por el Letrado don José Agustín Medina Castellano, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 18 de mayo de 2015, del siguiente tenor: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Monserrat Costa Jou, en nombre y representación de don Jose Francisco y doña Frida frente a Vista Amadores SL y Puerto Calma Marketing, SL declaro la nulidad de los contratos suscritos por las partes en fechas 24 de octubre de 2004 y 14 de febrero de 2006 y condeno a dichos demandados a que satisfagan a la actora la suma de 57.883 € más los intereses devengados desde la interposición de la demanda. No se hace expresa condena en costas."
Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y al que se opuso la parte actora, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
Alegan las entidades demandadas y aquí recurrentes Vista Amadores SL y Puerto Calma Marketing, SL que la resolución recurrida incurre en incongruencia omisiva porque el juzgador a quo no resuelve sobre la falta de legitimación activa de los actores, en relación con el contrato del Complejo Jardín Amadores, porque transmitieron sus participaciones indivisas a la entidad mercantil Holiday Club Canarias Sales & Marketing, SL.
Al efecto alegan que en el año 2011 las recurrentes vendieron a la sociedad mercantil Holiday Club las participaciones indivisas de los distinto Complejos que tenían en propiedad y no habían transmitido aún a terceros, y desde entonces no tienen acceso a la documentación relativa a las transmisiones de las participaciones indivisas de los Complejos de los que ya no son dueños.
Además la transmisión por los demandantes de sus participaciones indivisas en el Complejo Jardín de Amadores quedó acreditada mediante la prueba testifical practicada en la vista oral y así el Sr. Cayetano, jefe de ventas de Holiday Club, expresó que el referido Complejo Jardín de Amadores fue vendido en el año 2011 por la demandada Puerto Calma Marketing SL a Holiday Club y que los actores transmitieron a Holiday Club sus participaciones como pago de parte del precio de la adquisición de otra participación indivisa en el Complejo Sol Amadores a Holiday Club.
Y que en el mismo sentido se pronunció la administradora de Holiday Club la Sra. Marí Jose expresando que los demandantes en el año 2013 vendieron a aquella otra sociedad Holiday Club su participaciones en el Complejo Jardín Amadores por lo que no son propietarios de ninguna participación indivisa en este Complejo y siendo que además los actores deben ser tenidos por confesos en tal sentido por mor del art. 304 LEC dada su incomparecencia a la vista oral debiendo tenerse por reconocidos tácitamente tales hechos perjudiciales.
Motivo de apelación que se desestima porque referido al contrato de 14 de febrero de 2006 (JA 1694) por el que los actores adquirieron el uso de dos semanas, la 11 y la 12, del apartamento NUM000 del Complejo Club Jardín Amadores por precio de 205.000 coronas suecas, no consta fuera transmitido por los actores a terceros antes de la interposición de la demanda de esta litis siendo que la prueba testifical practicada al efecto no es prueba idónea para acreditar la falta de legitimación activa alegada por las demandadas realizándose de ordinario la probanza de tales negocios jurídicos mediante la correspondiente prueba documental, no propuesta al efecto, y a la parte demandada que alega tal hecho obstativo correspondía la carga de su prueba mediante la proposición de pruebas con aptitud suficiente para ello ( art. 217 LEC ).
Tampoco es prueba idónea la de interrogatorio de parte ex art. 304 LEC no dándose igualmente los requisitos necesarios para poder apreciar la ficta confessio reivindicada por las recurrentes, al no haberse advertido específicamente en la citación practicada a los actores para la asistencia al acto de la vista o juicio oral interesando la comparecencia personal de los interrogados y es que no teniendo las partes litigantes obligación de comparecer estando representadas por medio de procurador, para que el tribunal pueda hacer uso de esta facultad discrecional, es necesario que previamente se cite a la contraparte con la expresa indicación de que tendrá que declarar en calidad de parte en la vista por haberlo pedido la contraria, haciéndole los apercibimientos del art. 304 de la LEC . Solo si se procede de esta forma podrá el Tribunal aplicar la "ficta confessio" si lo estima conveniente, máxime residiendo aquellos fuera de nuestro alejado territorio. Por tanto...
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