SAP Jaén 551/2017, 4 de Octubre de 2017
| Ponente | LUIS SHAW MORCILLO |
| ECLI | ES:APJ:2017:892 |
| Número de Recurso | 1321/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 551/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 551
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a cuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 394 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1321 del año 2016, a instancia de Dª Lorenza, Dª Marí Jose, Dª Elsa Y D. Vicente, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Soria Arcos y defendidos por el Letrado D. Alberto Manzaneda Ávila; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes María Calderón Peragón y defendido por el Letrado D. Jorge Capell Navarro.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 27 de Julio de 2016 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se estima la demanda presentada por Dª María del Mar Soria Arcos, en nombre y representación de Dª Lorenza
, Dª Elsa y Dª Marí Jose, y D Vicente contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, sobre nulidad de contrato, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, sobre nulidad de contrato, y como consecuencia de ello:
-
- se declara la nulidad de los contratos de deposito y administración de valores de fecha 13/10/2009, y la orden de valores por importe de 32.000 euros suscrita con Dª Lorenza (documentos 4 y 5 de la demanda); el contrato de deposito y administración de valores de fecha 13/10/2009 y la orden de valores de la misma fecha por importe de 32.000 euros suscrito con Dª Elsa (documetos nº 6 y 7 de la demanda); el contrato de depósito y administración de valores de fecha 8/10/2009, y la orden de valores de fecha 13/10/2009, suscrito con Dª Marí Jose, por importe de 32.000 euros (documentos nº 8 y 9 de la demanda); contrato de orden de valores de fecha 8/10/2009, suscrito con Dª Marí Jose por importe de 26.000 euros (documento nº 10 de la demanda); contrato de fecha 11/05/12 sobre orden de valores, resguardo provisional, oferta pública de adquisición mediante canje suscrito con Dª Lorenza (documento nº 11 de la demanda); contrato de fecha 11/05/12, sobre orden de valores, resguardo provisional, oferta pública de adquisición mediante canje suscrito
con Dª Marí Jose (documento nº 12 de la demanda) y en último lugar, contrato de sobre orden de valores, resguardo provisional, oferta pública de adquisición mediante canje de fecha 16/05/12 suscrito con Dª Elsa (documento nº 13 de la demanda).
-
consecuentemente, se declara la nulidad de cuantos documentos, contratos u otros soportes documentales que, en desarrollo de los mismos, hayan sido rubricados por las actoras.
-
Declaradas las nulidades anteriores se condena a la entidad demandada a reintegrar a las actoras:
- A Dª Lorenza, la cantidad de 32.000 euros, más el interés legal devengado desde la suscripción del contrato el 13/10/2009.
- A Dª Elsa la cantidad de 32.000 euros, más el interés legal devengado desde la suscripción del contrato el 13/10/2009.
- A Dª Marí Jose, y D Vicente la cantidad de 58.000 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de suscripción del contrato el 8/10/2009.
-
mas costas judiciales a la entidad demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición la parte demandante, Dª Lorenza, Dª Marí Jose, Dª Elsa y D. Vicente, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Octubre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.
Aún cuando en la demanda se solicitaba, y en la sentencia se fallaba, la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores; el núcleo del litigio se centra fundamentalmente en la llamada orden de valores por el cual se adquirían bonos del banco Popular necesariamente convertibles en acciones. En realidad el primero de estos contratos por sí solo no presenta circunstancia alguna de nulidad o ineficacia, no obstante, dada la estrecha vinculación entre uno y otro contrato, y no haberse cuestionado la declaración de nulidad respecto de este contrato de depósito y administración (art. 465 LECi), entendemos que la nulidad de la orden conlleva la del primero de los acuerdos.
La presente litis reproduce un supuesto prácticamente igual que había sido ya resuelto a la fecha de sentencia de instancia por el Tribunal Supremo en fecha 17 de junio de 2016 . No vamos a copiar entera la sentencia pero si a remarcar aquélla doctrina que contenida en la misma es aplicable al presente caso.
Inicia el Tribunal Supremo definiendo el producto objeto de contratación: "los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado".
Pero lo importante no es ya su definición sino su clasificación y conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis 8
-
LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) se trataría de un producto complejo. Como indica la citada sentencia: "El propio art. 79 bis 8 a ) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos
o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado"
Esta clasificación como producto complejo y de riesgo tiene como consecuencia la necesidad de suministar una información especialmente cuidadosa al inversor, pero máxime si se trata de un cliente minorista como es el caso examinado y conforme a la propia calificación que otorgó el banco.
Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.
En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.
En un caso como el presente, debemos entender además que el servicio prestado era de asesoramiento. El propio contrato de depósito y administración de valores confirmaría esta función de la entidad bancaria,...
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