SAP Álava 501/2017, 17 de Noviembre de 2017
| Ponente | IÑIGO MADARIA AZCOITIA |
| ECLI | ES:APVI:2017:739 |
| Número de Recurso | 476/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 501/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
Avenida Gasteiz 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/003411
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0003411
A.p.ordinario L2/E_A.p.ordinario L2 476/2017-C
O.Judicial origen/ Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz/Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 228/2017 (e)ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A. y Luz
Procurador/Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA y JOSE M. ORTIZ SERRANO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente,
D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª. M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 501/17
En los recursos de apelación civil, Rollo de Sala nº 476/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Procedimiento Ordinario nº 228/17 promovidos por KUTXABANK, S.A. representado por el Procurador D. Jesús María de las Heras Miguel y defendido por el Letrado D. Carlos Losada Pereda, frente a la sentencia nº 183/17 dictada en fecha 12-06-2017, siendo parte apelada Dª. Luz representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendida por el Letrado D. Jose María Ortiz Serrano; y asimismo recurso de apelación promovido por Dª. Luz frente a la sentencia precitada. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 183/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO en parte la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de Dª. Luz, asistida por el Letrado Sr. Arregui, contra "Kutxabank, S.A.", representada por el Procurador Sr. De las Heras y asistida por el Letrado Sr. Losada, y en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos,
-
- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas de las cláusulas quinta, de "gastos", y sexta b, de "resolución anticipada", de la escritura de 4 de diciembre de 2009, que la demandante formalizó ante el notario Dª. Iciar Fernández Zornoza, de Salvatierra, Álava, escritura de préstamo hipotecario, nº de protocolo 727, teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.
-
- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 432,83 euros, más el interés legal devengado, a) por el importe de 360 euros desde el 4 de diciembre de 2009, y b) por el importe de 72,83 euros desde el 4 de mayo de 2010, en ambos casos hasta la fecha de esta resolución, y sin perjuicio de los intereses del artículo 576 de la Lec, caso de que fuera necesaria la ejecución de sentencia.
Todo ello, sin especial pronunciamiento en costas.
Notifíquese a las partes.".
Frente a la anterior sentencia, se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A. y de Dª. Luz, recursos que se tuvieron por interpuestos, dándose los correspondientes traslados a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, oponiéndose la representación de Dª. Luz al recurso de contrario,elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 20-09-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia, y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 19-10-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 9 de noviembre de 2.017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Motivos de los recursos .
Es objeto del recurso de apelación interpuesto por Kutxabank el aspecto de la sentencia de instancia que afecta al alcance de la nulidad de la cláusula "gastos" en el concreto punto referido a las cantidades pagadas en concepto de gastos de Notaría y Registro, por importe respectivo de 720 euros y 145'66 euros, folios 58 y 59.
La demandada admitió la nulidad de la cláusula de gastos y se allanó a la demanda respecto a dicha cláusula, si bien lo hizo en cuanto a su redacción genérica y omnicomprensiva de todo posible gasto o impuesto que pudiera devengar la operación crediticia, sin embargo considera que la expresa mención que en el contrato se hace a los gastos "notariales y registrales" derivados del préstamo, cláusula que asumió expresamente la prestamista, es válido y no infringe ninguna disposición legal, por lo que interesa que tales gastos sean de cuenta de la demandante.
Sobre dichos gastos de notaría y registro, considera que no existe norma alguna que los imponga a cargo del prestamista, y que dado el pacto contractual expreso sobre ésos gastos deben ser de cuenta del prestatario, pues así lo aceptó previa negociación y tuvo conocimiento de ello al hacer la provisión de fondos y asumir el pago, del mismo modo que Kutxabank asumió y reintegró los gastos de la tasación.
Añade que la normativa sobre el arancel notarial, RD 14/1989 y art. 1168 del Código Civil, impone al deudor los gastos que ocasione el pago y es el prestatario quien se obligó a constituir una hipoteca en garantía del préstamo. En el siguiente motivo se refiere al interés económico del negocio y considera que el prestatario es el principal interesado en el préstamo con garantía hipotecaria. Finalmente hace mención al desequilibrio y la buena fe en relación con el art. 82 LGDCU y la Jurisprudencia del TJUE.
La demandante interpuso asimismo recurso de apelación . Alega que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el banco, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye garantía real y adquiere la posibilidad de una ejecución especial, y por ello debe asumir dichos gastos. En el segundo motivo discrepa con el pronunciamiento sobre costas, conforme al art. 395.1 LEC, al entender que la estimación de la demanda es sustancial en relación con la nulidad y por ello se deben
imponer a la demandada, dada la existencia de un requerimiento extrajudicial previo al juicio, no atendido por la demandada.
Nulidad de la cláusula sobre "gastos". Allanamiento. Efectos.
La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que pueda integrarse el contrato, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso.
La jurisprudencia del TJUE exige la aplicación del principio de no vinculación que contiene el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
En la STJUE de 30 de mayo 2013, C-488/11, caso Dirk Frederik Asbeek Bruse, explica que " [-] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula ". En idéntico sentido las STJUE 14 de junio de 2012, C-618/10, caso Banesto, y 21 enero 2015, C-482, 484, 485, 487/13, caso Unicaja Banco y Caixabank.
Por ello debemos entender, cual conforme a dicha Jurisprudencia regula actualmente el art. 83 LGDCU, que la cláusula sobre "gastos" de autos es nula de pleno de derecho y se tendrá por no puesta. Por tanto no es posible estimar que se entienda no afectada por la nulidad la referencia no genérica a la carga de gastos expresamente individualizados en su concepto, los "notariales y registrales", como pretende Kutxabank con su recurso.
La demandada se allanó a la demanda y admitió la nulidad sobre la base de los términos genéricos que contiene, por ello declarada la nulidad íntegra de la cláusula, en la forma que consta en el fallo: nulidad de la cláusula "quinta de...
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